最高人民法院各審判庭關(guān)于司法鑒定的60個裁判觀點

一、《民事訴訟法》關(guān)于司法鑒定的規(guī)定

01、第七十九條　當(dāng)事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當(dāng)事人申請鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。當(dāng)事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進行鑒定。

02、第八十條　鑒定人有權(quán)了解進行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當(dāng)事人、證人。鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章。

03、第八十一條　當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費用。

04、第八十二條　當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。

05、第一百九十五條　人民法院受理申請后，必要時應(yīng)當(dāng)對被請求認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行鑒定。申請人已提供鑒定意見的，應(yīng)當(dāng)對鑒定意見進行審查。

二、《新民事訴訟法司法解釋》關(guān)于司法鑒定的規(guī)定

06、第一百二十一條  當(dāng)事人申請鑒定，可以在舉證期限屆滿前提出。申請鑒定的事項與待證事實無關(guān)聯(lián)，或者對證明待證事實無意義的，人民法院不予準(zhǔn)許。人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人鑒定申請的，應(yīng)當(dāng)組織雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備相應(yīng)資格的鑒定人。當(dāng)事人協(xié)商不成的，由人民法院指定。符合依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定，在詢問當(dāng)事人的意見后，指定具備相應(yīng)資格的鑒定人。

07、第一百二十二條  當(dāng)事人可以依照民事訴訟法第八十二條的規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當(dāng)事人對鑒定意見進行質(zhì)證，或者對案件事實所涉及的專業(yè)問題提出意見。具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述。人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人申請的，相關(guān)費用由提出申請的當(dāng)事人負擔(dān)。

08、第三百九十七條  審查再審申請期間，再審申請人申請人民法院委托鑒定、勘驗的，人民法院不予準(zhǔn)許。

三、《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》關(guān)于司法鑒定的規(guī)定（法釋〔2019〕19號）

09、第二十四條  人民法院調(diào)查收集可能需要鑒定的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)技術(shù)規(guī)范，確保證據(jù)不被污染。

10、第三十條  人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規(guī)定情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定。

11、第三十一條  當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定期間內(nèi)提出，并預(yù)交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預(yù)交鑒定費用的，視為放棄申請。對需要鑒定的待證事實負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定期間內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用，或者拒不提供相關(guān)材料，致使待證事實無法查明的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

12、第三十二條  人民法院準(zhǔn)許鑒定申請的，應(yīng)當(dāng)組織雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備相應(yīng)資格的鑒定人。當(dāng)事人協(xié)商不成的，由人民法院指定。人民法院依職權(quán)委托鑒定的，可以在詢問當(dāng)事人的意見后，指定具備相應(yīng)資格的鑒定人。人民法院在確定鑒定人后應(yīng)當(dāng)出具委托書，委托書中應(yīng)當(dāng)載明鑒定事項、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限。

13、第三十三條　鑒定開始之前，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人簽署承諾書。承諾書中應(yīng)當(dāng)載明鑒定人保證客觀、公正、誠實地進行鑒定，保證出庭作證，如作虛假鑒定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任等內(nèi)容。鑒定人故意作虛假鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退還鑒定費用，并根據(jù)情節(jié)，依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定進行處罰。

14、第三十四條  人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定材料進行質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的材料，不得作為鑒定的根據(jù)。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，鑒定人可以調(diào)取證據(jù)、勘驗物證和現(xiàn)場、詢問當(dāng)事人或者證人。

15、第三十五條  鑒定人應(yīng)當(dāng)在人民法院確定的期限內(nèi)完成鑒定，并提交鑒定書。鑒定人無正當(dāng)理由未按期提交鑒定書的，當(dāng)事人可以申請人民法院另行委托鑒定人進行鑒定。人民法院準(zhǔn)許的，原鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費用應(yīng)當(dāng)退還；拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。

16、第三十六條  人民法院對鑒定人出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)容：

（一）委托法院的名稱；

（二）委托鑒定的內(nèi)容、要求；

（三）鑒定材料；

（四）鑒定所依據(jù)的原理、方法；

（五）對鑒定過程的說明；

（六）鑒定意見；

（七）承諾書。

鑒定書應(yīng)當(dāng)由鑒定人簽名或者蓋章，并附鑒定人的相應(yīng)資格證明。委托機構(gòu)鑒定的，鑒定書應(yīng)當(dāng)由鑒定機構(gòu)蓋章，并由從事鑒定的人員簽名。

17、第三十七條　人民法院收到鑒定書后，應(yīng)當(dāng)及時將副本送交當(dāng)事人。當(dāng)事人對鑒定書的內(nèi)容有異議的，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定期間內(nèi)以書面方式提出。對于當(dāng)事人的異議，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人作出解釋、說明或者補充。

人民法院認為有必要的，可以要求鑒定人對當(dāng)事人未提出異議的內(nèi)容進行解釋、說明或者補充。

18、第三十八條  當(dāng)事人在收到鑒定人的書面答復(fù)后仍有異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第十一條的規(guī)定，通知有異議的當(dāng)事人預(yù)交鑒定人出庭費用，并通知鑒定人出庭。

有異議的當(dāng)事人不預(yù)交鑒定人出庭費用的，視為放棄異議。雙方當(dāng)事人對鑒定意見均有異議的，分?jǐn)傤A(yù)交鑒定人出庭費用。

19、第三十九條  鑒定人出庭費用按照證人出庭作證費用的標(biāo)準(zhǔn)計算，由敗訴的當(dāng)事人負擔(dān)。因鑒定意見不明確或者有瑕疵需要鑒定人出庭的，出庭費用由其自行負擔(dān)。人民法院委托鑒定時已經(jīng)確定鑒定人出庭費用包含在鑒定費用中的，不再通知當(dāng)事人預(yù)交。

20、第四十條  當(dāng)事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許:

（一）鑒定人不具備相應(yīng)資格的；

（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；

（三）鑒定意見明顯依據(jù)不足的；

（四）鑒定意見不能作為證據(jù)使用的其他情形。

存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費用應(yīng)當(dāng)退還。拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。

對鑒定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑒定或者補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決的，人民法院不予準(zhǔn)許重新鑒定的申請。重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認定案件事實的根據(jù)。

21、第四十一條　對于一方當(dāng)事人就專門性問題自行委托有關(guān)機構(gòu)或者人員出具的意見，另一方當(dāng)事人有證據(jù)或者理由足以反駁并申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

22、第四十二條  鑒定意見被采信后，鑒定人無正當(dāng)理由撤銷鑒定意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退還鑒定費用，并可以根據(jù)情節(jié)，依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定對鑒定人進行處罰。當(dāng)事人主張鑒定人負擔(dān)由此增加的合理費用的，人民法院應(yīng)予支持。人民法院采信鑒定意見后準(zhǔn)許鑒定人撤銷的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退還鑒定費用。

23、第七十九條  鑒定人依照民事訴訟法第七十八條的規(guī)定出庭作證的，人民法院應(yīng)當(dāng)在開庭審理三日前將出庭的時間、地點及要求通知鑒定人。委托機構(gòu)鑒定的，應(yīng)當(dāng)由從事鑒定的人員代表機構(gòu)出庭。

24、第八十條  鑒定人應(yīng)當(dāng)就鑒定事項如實答復(fù)當(dāng)事人的異議和審判人員的詢問。當(dāng)庭答復(fù)確有困難的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以在庭審結(jié)束后書面答復(fù)。人民法院應(yīng)當(dāng)及時將書面答復(fù)送交當(dāng)事人，并聽取當(dāng)事人的意見。必要時，可以再次組織質(zhì)證。

25、第八十一條  鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定案件事實的根據(jù)。人民法院應(yīng)當(dāng)建議有關(guān)主管部門或者組織對拒不出庭作證的鑒定人予以處罰。當(dāng)事人要求退還鑒定費用的，人民法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出裁定，責(zé)令鑒定人退還；拒不退還的，由人民法院依法執(zhí)行。當(dāng)事人因鑒定人拒不出庭作證申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

26、第八十二條  經(jīng)法庭許可，當(dāng)事人可以詢問鑒定人、勘驗人。詢問鑒定人、勘驗人不得使用威脅、侮辱等不適當(dāng)?shù)难哉Z和方式。

四、《關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》（法〔2020〕202號）

一、對鑒定事項的審查

27、嚴(yán)格審查擬鑒定事項是否屬于查明案件事實的專門性問題，有下列情形之一的，人民法院不予委托鑒定：

（1）通過生活常識、經(jīng)驗法則可以推定的事實；

（2）與待證事實無關(guān)聯(lián)的問題；

（3）對證明待證事實無意義的問題；

（4）應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人舉證的非專門性問題；

（5）通過法庭調(diào)查、勘驗等方法可以查明的事實；

（6）對當(dāng)事人責(zé)任劃分的認定；

（7）法律適用問題；

（8）測謊;

（9）其他不適宜委托鑒定的情形。

28、擬鑒定事項所涉鑒定技術(shù)和方法爭議較大的，應(yīng)當(dāng)先對其鑒定技術(shù)和方法的科學(xué)可靠性進行審查。所涉鑒定技術(shù)和方法沒有科學(xué)可靠性的，不予委托鑒定。

二、對鑒定材料的審查

29、嚴(yán)格審查鑒定材料是否符合鑒定要求，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人不提供符合要求鑒定材料的法律后果。

30、未經(jīng)法庭質(zhì)證的材料（包括補充材料），不得作為鑒定材料。當(dāng)事人無法聯(lián)系、公告送達或當(dāng)事人放棄質(zhì)證的，鑒定材料應(yīng)當(dāng)經(jīng)合議庭確認。

31、對當(dāng)事人有爭議的材料，應(yīng)當(dāng)由人民法院予以認定，不得直接交由鑒定機構(gòu)、鑒定人選用。

三、對鑒定機構(gòu)的審查

32、人民法院選擇鑒定機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、司法解釋等規(guī)定，審查鑒定機構(gòu)的資質(zhì)、執(zhí)業(yè)范圍等事項。

33、當(dāng)事人協(xié)商一致選擇鑒定機構(gòu)的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查協(xié)商選擇的鑒定機構(gòu)是否具備鑒定資質(zhì)及符合法律、司法解釋等規(guī)定。發(fā)現(xiàn)雙方當(dāng)事人的選擇有可能損害國家利益、集體利益或第三方利益的，應(yīng)當(dāng)終止協(xié)商選擇程序，采用隨機方式選擇。

34、人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定機構(gòu)在接受委托后5個工作日內(nèi)，提交鑒定方案、收費標(biāo)準(zhǔn)、鑒定人情況和鑒定人承諾書。重大、疑難、復(fù)雜鑒定事項可適當(dāng)延長提交期限。鑒定人拒絕簽署承諾書的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求更換鑒定人或另行委托鑒定機構(gòu)。

四、對鑒定人的審查

35、人民法院委托鑒定機構(gòu)指定鑒定人的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律、司法解釋等規(guī)定，對鑒定人的專業(yè)能力、從業(yè)經(jīng)驗、業(yè)內(nèi)評價、執(zhí)業(yè)范圍、鑒定資格、資質(zhì)證書有效期以及是否有依法回避的情形等進行審查。特殊情形人民法院直接指定鑒定人的,依照前款規(guī)定進行審查。

五、對鑒定意見書的審查

36、人民法院應(yīng)當(dāng)審查鑒定意見書是否具備《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十六條規(guī)定的內(nèi)容。

37、鑒定意見書有下列情形之一的，視為未完成委托鑒定事項，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人補充鑒定或重新鑒定：

（1）鑒定意見和鑒定意見書的其他部分相互矛盾的；

（2）同一認定意見使用不確定性表述的；

（3）鑒定意見書有其他明顯瑕疵的。

補充鑒定或重新鑒定仍不能完成委托鑒定事項的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令鑒定人退回已經(jīng)收取的鑒定費用。

六、加強對鑒定活動的監(jiān)督

38、人民法院委托鑒定應(yīng)當(dāng)根據(jù)鑒定事項的難易程度、鑒定材料準(zhǔn)備情況，確定合理的鑒定期限，一般案件鑒定時限不超過30個工作日，重大、疑難、復(fù)雜案件鑒定時限不超過60個工作日。鑒定機構(gòu)、鑒定人因特殊情況需要延長鑒定期限的，應(yīng)當(dāng)提出書面申請，人民法院可以根據(jù)具體情況決定是否延長鑒定期限。鑒定人未按期提交鑒定書的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查鑒定人是否存在正當(dāng)理由。如無正當(dāng)理由且人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人申請另行委托鑒定的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令原鑒定機構(gòu)、鑒定人退回已經(jīng)收取的鑒定費用。

39、鑒定機構(gòu)、鑒定人超范圍鑒定、虛假鑒定、無正當(dāng)理由拖延鑒定、拒不出庭作證、違規(guī)收費以及有其他違法違規(guī)情形的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重，對鑒定機構(gòu)、鑒定人予以暫停委托、責(zé)令退還鑒定費用、從人民法院委托鑒定專業(yè)機構(gòu)、專業(yè)人員備選名單中除名等懲戒，并向行政主管部門或者行業(yè)協(xié)會發(fā)出司法建議。

鑒定機構(gòu)、鑒定人存在違法犯罪情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)將有關(guān)線索材料移送公安、檢察機關(guān)處理。人民法院建立鑒定人黑名單制度。鑒定機構(gòu)、鑒定人有前款情形的，可列入鑒定人黑名單。鑒定機構(gòu)、鑒定人被列入黑名單期間，不得進入人民法院委托鑒定專業(yè)機構(gòu)、專業(yè)人員備選名單和相關(guān)信息平臺。

五、《八民會議紀(jì)要》關(guān)于司法鑒定的規(guī)定（2016年11月30日）

40、當(dāng)事人對鑒定人作出的鑒定意見的一部分提出異議并申請重新鑒定的，應(yīng)當(dāng)著重審查異議是否成立；如異議成立，原則上僅針對異議部分重新鑒定或者補充鑒定，并盡量縮減鑒定的范圍和次數(shù)。

六、《七民會議紀(jì)要》關(guān)于司法鑒定的規(guī)定（法辦【2011】442號）

41、鑒定結(jié)論是民事訴訟證據(jù)之一，應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)民事訴訟法以及《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，對鑒定結(jié)論進行審查。應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》有關(guān)鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢的規(guī)定要求；鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。

42、當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議，申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定，決定是否予以準(zhǔn)許，切實解決當(dāng)前不同程度存在的隨意啟動重新鑒定問題。

七、最高人民法院民事審判第一庭司法觀點

43、當(dāng)事人主動申請鑒定時，法院是否需要進行實質(zhì)性審查以決定是否啟動鑒定？

答：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十條規(guī)定：“人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。符合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十六條第一款規(guī)定情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定。”本條明確了鑒定啟動的兩個基本途徑：一是當(dāng)事人提出鑒定申請；

二是人民法院對于需要依職權(quán)查明的事實涉及專門性問題的，也應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定。

實踐中，有觀念認為，鑒定的啟動是訴訟中人民法院依當(dāng)事人申請而被動啟動的法定程序。這種觀念是不正確的。

鑒定啟動申請只是引發(fā)鑒定啟動的基本前提條件，不當(dāng)然產(chǎn)生鑒定啟動的法律后果。當(dāng)事人申請鑒定并不必然啟動鑒定，仍需經(jīng)法官根據(jù)其對相關(guān)事實的認定需要進行決定。因此，人民法院具有實質(zhì)意義上的鑒定啟動權(quán)。是否啟動鑒定，本質(zhì)上必須是法官在案件審理過程中對相關(guān)專門性問題缺乏判斷認定能力的情況下，才會決定通過委托相關(guān)鑒定機構(gòu)通過科學(xué)的方法和手段來查明該專門性問題的相關(guān)事實。司法鑒定為法院的輔助機關(guān)，法官因不具有特別知識而不能知曉的事項，須有專家補其不足，以達到正確判斷之目的。因此，鑒定不是以當(dāng)事人提出為前提，恰恰是以法官查明事實的需要為前提。

為防止鑒定啟動的隨意性，實踐中應(yīng)著重審查以下幾個方面：

（1）當(dāng)事人申請鑒定的事項是否與案件有待查明的事實具有關(guān)聯(lián)性，即該需要通過鑒定方能證明的待證事實是否為案件審理所必須查明的基本事實，或者是否會影響案件的審理程序合法性。

（2）是否必須要通過特殊技術(shù)手段或者專門方法才能確定相應(yīng)的專門性問題，是否已經(jīng)通過一般的舉證、質(zhì)證手段或者現(xiàn)有證據(jù)確實對相關(guān)專門性問題無法查明。

實踐中，一些當(dāng)事人經(jīng)常會通過啟動鑒定來實現(xiàn)人為混淆視聽、拖延訴訟進程或者其他不當(dāng)?shù)哪康?。對此，必須要對待證事實查明的方式進行考察，如果發(fā)現(xiàn)常規(guī)的方式完全可以查明的，則對當(dāng)事人相關(guān)司法鑒定的申請不應(yīng)予以準(zhǔn)許。

（3）對于待鑒定的專門性問題，是否有較為權(quán)威的鑒定方法和相應(yīng)有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)，是否有明確充分的鑒定材料。

（4）在啟動鑒定之前是否已經(jīng)充分聽取了雙方當(dāng)事人的意見。觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》（法律出版社，2021年版）

44、法院認為需要鑒定，但當(dāng)事人不主動申請，經(jīng)法院釋明后仍不申請鑒定的，法院可否依職權(quán)啟動鑒定？

答：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十條規(guī)定：“人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。符合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十六條第一款規(guī)定情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定?！?/span>

最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十六條第一款規(guī)定：“民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定的人民法院認為審理案件需要的證據(jù)包括：

（一）涉及可能損害國家利益、社會公共利益的；

（二）涉及身份關(guān)系的；

（三）涉及民事訴訟法第五十五條規(guī)定訴訟的；

（四）當(dāng)事人有惡意串通損害他人合法權(quán)益可能的；

（五）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項的。”

上述情形是法院依職權(quán)啟動鑒定的范圍。由于鑒定僅是證明待證事實中涉及專門性問題的有效手段之一，需要受到當(dāng)事人舉證范圍的限制和約束。

除上述五種人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明的事實外，對于其他應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人舉證的待證事實涉及專門性問題的查明，如必須要通過鑒定的，應(yīng)當(dāng)進行釋明并限定對該待證事實負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人在合理期限內(nèi)提出鑒定申請。

需要鑒定的事項是待證事實的一種，由于涉及的專門性問題超出了法官專業(yè)知識范圍，必須進行專業(yè)性的鑒定以查明事實真相。這些專業(yè)性的事實與其他普通案件事實一樣，同屬于當(dāng)事人舉證責(zé)任范疇。負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，必須證明該事實。如果當(dāng)事人不及時申請鑒定，經(jīng)法院釋明后仍不主動申請鑒定，在待證事實無法查清時，將承擔(dān)舉證不能的不利后果。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》（法律出版社，2021年版）

45、如何理解招投標(biāo)法第三十三條所稱的“低于成本”？

【案情摘要】：2006年3月10日，仁和公司與中天公司簽訂施工合同，合同暫定價格25036萬元。中天公司依合同內(nèi)容進行了招投標(biāo)，同年5月10日中天公司向仁和公司發(fā)出中標(biāo)通知書，工程按約竣工后交付發(fā)包人。仁和公司訴至法院要求支付工程款。經(jīng)鑒定工程成本為377307703元，低于社會平均成本。仁和公司認為合同約定工程款低于社會平均成本，依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定招標(biāo)無效，應(yīng)按定額結(jié)算工程款。

【法院處理】：招標(biāo)前簽訂合同無效，但應(yīng)參照合同約定支付工程款。雙方約定按固定單價結(jié)算，一方請求對工程進行鑒定的，不予支持。

【最高人民法院民一庭意見】：招標(biāo)投標(biāo)法第三十三條第一款規(guī)定的低于成本，是指低于投標(biāo)人完成投標(biāo)項目所需支付的個別成本，投標(biāo)人以中標(biāo)合同價格低于社會平均成本為由，主張符合招標(biāo)投標(biāo)法第三十三條規(guī)定的情形，合同約定價格條款無效的，不予支持。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第60輯）

46、當(dāng)事人對一審法院委托鑒定人所作的鑒定意見不服，提起上訴并申請重新鑒定的，二審法院如何審查決定？

答：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十條規(guī)定：“當(dāng)事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許：

（一）鑒定人不具備相應(yīng)資格的；

（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；

（三）鑒定意見明顯依據(jù)不足的；

（四）鑒定意見不能作為證據(jù)使用的其他情形。存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費用應(yīng)當(dāng)退還。拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。對鑒定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑒定或者補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決的，人民法院不予準(zhǔn)許重新鑒定的申請。重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認定案件事實的根據(jù)。”對于當(dāng)事人對一審法院委托鑒定人所作的鑒定意見不服，提起上訴并申請重新鑒定的，有觀點認為，應(yīng)先組織當(dāng)事人對所提證據(jù)進行質(zhì)證，聽取雙方的異議和理由，由合議庭依法進行確認。如果異議成立，原鑒定結(jié)論確實存在問題的，視具體情況，或補充鑒定，或?qū)υb定結(jié)論中某一部分不予采信；如果原鑒定結(jié)論存在原則錯誤的，可以重新鑒定。也有觀點認為，委托鑒定應(yīng)當(dāng)視為法院調(diào)查取證的范疇，對于一審鑒定有誤、不明確或應(yīng)當(dāng)重新鑒定的，屬于一審判決認定事實不清，證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，二審不作重新鑒定。還有觀點認為，雖然當(dāng)事人在二審中有要求重新鑒定的權(quán)利，但二審重新鑒定不能以當(dāng)事人的申請為依據(jù)，二審可以直接要求一審鑒定單位復(fù)議，或參加二審的質(zhì)證。

我們認為：

首先，應(yīng)當(dāng)審查上訴人在一審時有無對該鑒定意見提出異議，一審法院有無對該異議進行審理，如要求鑒定人提供說明，在說明仍不能解決爭議時，根據(jù)當(dāng)事人的申請組織鑒定人出庭接受詢問等。如果上述審理步驟并未完成，二審應(yīng)當(dāng)予以審查，通過審查確定該異議是否成立。

其次，如果經(jīng)過審查，可以通過補正、補充鑒定或補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決上訴人對鑒定意見的異議的，則二審法院應(yīng)當(dāng)就此開展審理活動，從而在實質(zhì)上解決當(dāng)事人的矛盾糾紛，對案件的相關(guān)基本事實作出實體判斷，而不應(yīng)當(dāng)通過發(fā)回重審這種審理成本最高、對當(dāng)事人解決矛盾糾紛效果最差的方式來處理。如果經(jīng)審查，上訴人對鑒定意見所提異議的理由成立，足以排除該鑒定意見的采信的，相關(guān)專門性問題應(yīng)當(dāng)通過重新鑒定予以查明。此時，是否由二審法院徑行按照相關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定委托有資質(zhì)的鑒定人重新鑒定，還是發(fā)回一審法院對相關(guān)案件事實進行重新查明，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況處置。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》（法律出版社，2021年版）

47、雙方當(dāng)事人已就工程款的結(jié)算數(shù)額達成協(xié)議無須鑒定——薛理杰、陳強與重慶交通建設(shè)（集團）有限責(zé)任公司、綿陽市交通運輸局等建設(shè)工程施工合同糾紛案觀點解析：雙方當(dāng)事人已經(jīng)就工程款的結(jié)算數(shù)額達成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)尊重雙方當(dāng)事人的合意。一方當(dāng)事人主張對于涉案工程款數(shù)額進行鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)不予支持。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第62輯）

48、鑒定機構(gòu)分別按照定額價和市場價作出鑒定結(jié)論的，一般以市場價確定工程價款。

觀點解析：鑒定機構(gòu)分別按照定額價和市場價作出鑒定結(jié)論的，在確定工程價款時，一般應(yīng)以市場價確定工程價款。這是因為，以定額為基礎(chǔ)確定工程造價大多未能反映企業(yè)的施工、技術(shù)和管理水平，定額標(biāo)準(zhǔn)往往跟不上市場價格的變化，而建設(shè)行政主管部門發(fā)布的市場價格信息，理貼近市場價格，更接近建筑工程實際造價成本，且符合合同法的有關(guān)規(guī)定，對雙方當(dāng)事人更公平。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第50輯）

49、案件的鑒定費用應(yīng)如何負擔(dān)？

問：2008年8月，李某駕車將原告王某撞傷。事故發(fā)生后，王某自行委托鑒定機構(gòu)對其傷殘程度進行了鑒定，鑒定結(jié)論為五級傷殘。鑒定費用為800元，由原告王某先行支付給鑒定機構(gòu)。交警部門對事故責(zé)任作出認定，被告負主要責(zé)任，原告負次要責(zé)任。原告王某訴訟請求中的一項要求為被告負擔(dān)鑒定費用800元。本案在處理時就鑒定費用的負擔(dān)問題存在不同意見。

第一種意見認為，根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第二十九條的規(guī)定，訴訟費用應(yīng)由敗訴方負擔(dān)，因此，根據(jù)原告、被告雙方的過錯程度，在判決時確定原告、被告應(yīng)負擔(dān)該費用的比例。

第二種意見認為，根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第六條、第十二條的規(guī)定，鑒定費用不屬于訴訟費用的范圍，而該費用的負擔(dān)原則是“誰主張，誰負擔(dān)”。因此，鑒定費用應(yīng)由原告自行負擔(dān)，對原告的該項請求應(yīng)不予支持。

請問哪種意見正確？

答：《訴訟費用交納辦法》第二章規(guī)定的是“訴訟費用交納范圍"，關(guān)于鑒定費用的交納規(guī)定在該章的第十二條，屬于訴訟參與人輔助訴訟的費用，顯然鑒定費用屬于訴訟費用的范疇。這里的“誰主張，誰負擔(dān)”只是說，一方當(dāng)事人為維持自己的利益，在訴訟過程中引入第三方主體證明自己訴訟請求的合法性，并期望據(jù)此使法官形成有利于自己的心證。此時法院判決還未作出，對于請求鑒定一方當(dāng)事人的訴訟請求能否得到支持還處于不確定狀態(tài)，此時當(dāng)然應(yīng)先由申請方交納鑒定費用。此外，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十九條第一款“鑒定人出庭費用按照證人出庭作證費用的標(biāo)準(zhǔn)計算，由敗訴的當(dāng)事人負擔(dān)”的規(guī)定也說明，因鑒定發(fā)生的費用應(yīng)當(dāng)由敗訴方承擔(dān)。但是，根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第二十九條規(guī)定，“訴訟費用由敗訴方負擔(dān)，勝訴方自愿承擔(dān)的除外。部分勝訴、部分?jǐn)≡V的，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當(dāng)事人各自負擔(dān)的訴訟費用數(shù)額。共同訴訟當(dāng)事人敗訴的，人民法院根據(jù)其對訴訟標(biāo)的的利害關(guān)系，決定當(dāng)事人各自負擔(dān)的訴訟費用數(shù)額"。因鑒定費用屬于訴訟費用，當(dāng)然也應(yīng)根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第二十九條的規(guī)定確定最終由誰來負擔(dān)。因此，我們認為，第一種意見是正確的。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》（法律出版社，2021年版）

八、最高人民法院第二巡回法庭司法觀點

50、鑒定費的性質(zhì)與承擔(dān)（最高人民法院第二巡回法庭2021年第21次法官會議紀(jì)要）

【案情摘要】：甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，乙公司進場施工后，因雙方就已完工程量、應(yīng)付工程款等問題發(fā)生爭議，乙公司遂起訴甲公司，要求甲公司支付工程款。審理期間，雙方均未就已完工程申請造價鑒定。經(jīng)釋明，乙公司在指定期間內(nèi)仍未申請鑒定。法院以乙公司不能證明其主張為由，判決駁回乙公司的訴訟請求。

【法律問題】：人民法院能否依職權(quán)啟動鑒定程序？

【不同觀點】：

甲說：肯定說鑒定意見屬于民事訴訟證據(jù)的一種。當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院有權(quán)進行調(diào)查收集。符合依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定，在詢問當(dāng)事人的意見后，指定具備相應(yīng)資格的鑒定人。

乙說：否定說當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。當(dāng)事人為向人民法院證明自己的主張，可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。經(jīng)人民法院委托，鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或?qū)ｉT知識就委托鑒定事項進行鑒別、判斷后得出意見。在當(dāng)事人訴辯對抗過程中，是否申請鑒定，屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，人民法院不能依職權(quán)啟動鑒定程序，否則將影響裁判的公正。

【法官會議意見】：

采甲說《民事訴訟法》第79條和《民事訴訟法司法解釋》第121條規(guī)定，原則上鑒定因當(dāng)事人的申請而啟動，人民法院不能啟動鑒定程序。只有與待證事實具有關(guān)聯(lián)性或有意義的，且符合《民事訴訟法司法解釋》第96條屬于人民法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的五種情形，人民法院才可以依職權(quán)啟動鑒定程序。通常情況下，人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的，依照《民事證據(jù)規(guī)定》第30條規(guī)定，向當(dāng)事人予以釋明，由對待證事實負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人申請啟動鑒定程序。

【意見闡述】：司法鑒定，是指在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依據(jù)職權(quán)委托鑒定人對訴訟中涉及的專門性問題進行鑒別、判斷并提供鑒定意見的活動。隨著案件專業(yè)性的增強，鑒定意見在協(xié)助人民法院認定專門性事實問題上發(fā)揮著越來越重要的作用，如建設(shè)工程、醫(yī)療事故、交通事故以及環(huán)境公益訴訟等案件，鑒定意見往往影響案件的裁判結(jié)果。發(fā)揮好司法鑒定在查明案件事實方面的獨特作用，不但需要準(zhǔn)確理解啟動鑒定的相關(guān)規(guī)則，還需要明晰鑒定程序啟動過程中人民法院所發(fā)揮的作用及相關(guān)費用的負擔(dān)規(guī)則。在建設(shè)工程施工合同糾紛領(lǐng)域，當(dāng)事人申請司法鑒定的現(xiàn)象較為普遍，本文以該類糾紛為中心，結(jié)合《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》有關(guān)鑒定的相關(guān)規(guī)定，展開論述。

一、關(guān)于鑒定對象鑒定主要針對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等專門性問題。

《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第32條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。可見，鑒定的事項主要限于工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等專門性問題。但并非所有專門性事項都可以通過鑒定程序解決，為避免司法實踐中的”以簽代審”現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)明確以下情形下不宜啟動鑒定程序。

（一）當(dāng)事人未按約定程序進行結(jié)算合同對工程結(jié)算程序有明確約定，當(dāng)事人未按約定的程序進行結(jié)算，徑行申請司法鑒定并主張按照司法鑒定意見確定工程款的，人民法院不予支持。

在（2021）最高法民終985號大慶龍安建筑安裝有限公司、大慶建筑安裝集團有限責(zé)任公司與大慶市龍鳳區(qū)城建投資開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，總承包合同對竣工結(jié)算步驟作了詳細約定，即承包人遞交竣工結(jié)算報告及資料，造價工程師依約出具核實或復(fù)核意見：復(fù)核無誤的，依據(jù)竣工結(jié)算報告結(jié)算；復(fù)核有誤的，無誤部分辦理不完全竣工結(jié)算，有誤部分通過協(xié)商或仲裁訴訟解決。當(dāng)事人未經(jīng)復(fù)核程序在尚未確定案涉工程無誤、有誤部分的情況下，直接申請對案涉工程進行鑒定，有違合同約定，故不予準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請。在此種情形下，法院之所以不予準(zhǔn)許啟動鑒定程序，主要是基于以下考慮：

其一，遵循意思自治原則的需要。合法有效的合同是當(dāng)事人之間的“法律”，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)首先依照合同約定解決爭議。在合同約定了結(jié)算程序的情況下，無視此種約定徑行進行鑒定，不利于樹立契約必守觀念，也增大了司法解決糾紛的難度。

其二，這是“誰主張、誰舉證”原則的必然要求。一方當(dāng)事人主張工程款，需對所承建的工程提出證據(jù)并加以證明。其可以提出書證、物證、視聽資料等證據(jù)，通過法庭調(diào)查、現(xiàn)場勘驗等多種方法證明其主張。在未能提出任何證據(jù)的條件下，當(dāng)事人直接申請司法鑒定，有怠于承擔(dān)舉證責(zé)任之嫌。

其三，容易出現(xiàn)“以鑒代審”的亂象。實踐中，有的法官將當(dāng)事人的訴訟請求直接作為委托鑒定事項，使專門性問題鑒定替代查明案件事實和適用法律；有的法官未能結(jié)合全案的證據(jù)綜合認定案件事實，過度依救所謂客觀的第三方鑒定意見作為裁判的直接依據(jù)，忽視質(zhì)證、審查環(huán)節(jié)，將審判權(quán)變相交由鑒定人行使，不僅造成鑒定意見向司法判斷領(lǐng)城越界，更危及審判的公平和公正。

其四，加重人民法院負擔(dān)。司法監(jiān)定具有程序繁項，周期較長的特點，加之建設(shè)工程案件工作量浩大、工期較長、鑒定材料數(shù)量、種類眾多，都將給人民法院的裁判工作帶來較重負擔(dān)，不但浪費司法資源，還影響審判效率。

（二）當(dāng)事人已約定按照固定價結(jié)算工程價款《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第28條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持?！睙o論是固定單價還是固定總價。只要是固定價包干的基礎(chǔ)和風(fēng)險范圍未發(fā)生變化，且承包人完成了包干范圍內(nèi)的工作，發(fā)包人和承包人已經(jīng)結(jié)算工程價款的，就不能進行鑒定。

（三）當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達成協(xié)議《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第29條規(guī)定：“當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許?！睂嵺`中，還會遇到雖然當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)達成工程價款結(jié)算協(xié)議，但在訴訟中雙方當(dāng)事人均不認可該協(xié)議的情形，那么，根據(jù)意思自治原則，前述的結(jié)算協(xié)議已然不能代表當(dāng)事人的合意。此時，當(dāng)事人共同申請對工程造價進行鑒定的，人民法院應(yīng)予淮許。

二、如何啟動司法鑒定程序

（一）人民法院能否依職權(quán)啟動鑒定程序?qū)τ谌嗣穹ㄔ耗芊褚缆殭?quán)啟動鑒定程序，存在不同觀點。我們認為，在當(dāng)事人主義的訴訟模式下，原則上應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自己舉證，故原則上應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人申清監(jiān)定，法院不得輕易越俎代庖。但《民事訴訟法》第79條第2款規(guī)定，當(dāng)事人未申請鑒定，人民法院認為需要鑒定的可以依職權(quán)進行鑒定，《民事訴訟法司法解釋》第121條第3款及《民事證據(jù)規(guī)定》第30條第2款進一步明確了人民法院可以依職權(quán)委托鑒定的情形?？梢?，理論上人民法院是可以依職權(quán)啟動司法鑒定程序的。但在建設(shè)工程領(lǐng)域，人民法院一般不宜依職權(quán)啟動司法鑒定。一方面，從建設(shè)工程自身特點來看，工程建設(shè)具有較強專業(yè)性，從投資決策到工程設(shè)計，從施工安裝到竣工驗收，再到交付使用，每個環(huán)節(jié)都留有豐富的資料，比如合同、設(shè)計方案、監(jiān)理日志、簽證、形象進度單、結(jié)算協(xié)議等，這些都是對整個建設(shè)過程客觀的記錄。也就意味著，當(dāng)事人距離證據(jù)較近，特別是承包人的舉證能力、收集證據(jù)能力更強，優(yōu)勢明顯。依據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，當(dāng)事人能夠?qū)ψ约旱闹鲝執(zhí)峁┳C據(jù)證明。另一方面，從當(dāng)前審判實踐看，此類案件罕有涉及可能損害國家利益、社會公共利益，涉及身份關(guān)系等《民事訴訟法司法解釋》第96條第1款規(guī)定的情形。即使存在上述情形，也極少需要通過啟動鑒定程序查明相關(guān)事實。

（二）應(yīng)由哪一方當(dāng)事人申請司法鑒定《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第32條規(guī)定，當(dāng)事人對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第31條第2款規(guī)定：“對需要鑒定的待證事實負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定期間內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用，或者拒不提供相關(guān)材料，致使待證事實無法查明的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果?！睆纳鲜鰲l文看，似乎只有負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人才是申請鑒定的適格主體。應(yīng)當(dāng)看到，從應(yīng)然的角度看，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人申請司法鑒定是合理的，也是必要的。但舉證責(zé)任常常在當(dāng)事人之間相立轉(zhuǎn)換，由誰承擔(dān)舉證責(zé)任不易確定。尤其是當(dāng)訴訟還在進行時。也有可能存在一方通過申請監(jiān)定否定另一方當(dāng)事人舉證的情形。如可能要承擔(dān)賠償責(zé)任的一方當(dāng)事人申請鑒定，以確定對號當(dāng)事人是否有損失或?qū)嶋H損失金額。因《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋沒有將此處的“當(dāng)事人”限縮解釋為對待證事實負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，且面對紛繁復(fù)雜的案情，也不宜過度限制申請司法鑒定的主體。因此，我們認為，任何一方當(dāng)事人都有權(quán)申請司法鑒定。

（三）啟動司法鑒定是否需要對方當(dāng)事人的同意一方申請鑒定，對方不同意的，人民法院該如何處理？我們認為，是否準(zhǔn)許鑒定，決定權(quán)在人民法院而非當(dāng)事人，對方當(dāng)事人是否同意不是啟動鑒定程序的必要條件。否則，如果還需征得對方當(dāng)事人的同意，容易使鑒定工作陷人僵局，不利于人民法院查明案件事實，及時作出裁判。當(dāng)然，在確定鑒定人、鑒材等事項時充分考慮當(dāng)事人意見，既有利于鑒定程序的順暢推進，也有利于當(dāng)事人接受鑒定意見。在鑒定實踐中，有的鑒定機構(gòu)要求各方當(dāng)事人都同意鑒定，否則就不愿進行鑒定。對此此種行為，人民法院應(yīng)予制止，必要時可給予相應(yīng)處罰。

三、如何理解人民法院在司法鑒定中的作用以審判為中心的訴訟制度改革需要人民法院在審理案件時全方面地貫徹證據(jù)裁判規(guī)則，在重新調(diào)適職權(quán)主義和當(dāng)事人主義的過程中，強化當(dāng)事人舉證責(zé)任。

鑒定意見屬手民事訴訟證據(jù)的一種，是否申請司法鑒定等問題屬于當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的內(nèi)容。同時，委托監(jiān)定是人民法院行使審判權(quán)的需要，是人民法院行使訴訟指揮權(quán)的一種體現(xiàn)。據(jù)此，在鑒定問題上呈現(xiàn)出當(dāng)事人主義與職權(quán)主義并存的局面。具體而言，人民法院行使訴訟指揮權(quán)表現(xiàn)在：

一是人民法院對是否準(zhǔn)許司法鑒定的問題具有法定權(quán)。《民事訴訟法司法解釋》第121條第1款規(guī)定，人民法院要對當(dāng)事人提出的鑒定事項與待證事實的關(guān)聯(lián)性或?qū)ψC明待證事實有無意義進行實質(zhì)性的審查，若申請鑒定的事項確有必要的，人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定中請，若無必要的，則不予誰許。

二是人民法院是司法鑒定的委托人。《民事證據(jù)規(guī)定》第32條第3款對此明確規(guī)定。人民法院與鑒定人不是平等主體，人民法院不向鑒定人支付報酬，因鑒定人的過錯造成當(dāng)事人損失的，人民法院亦無權(quán)請求賠償損失。

三是人民法院有權(quán)確定鑒定事項、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限。《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第33條規(guī)定：“人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證?！逼淠康木褪菑娀b定程序中人民法院的審判權(quán)，確保鑒定的權(quán)威性和規(guī)范性。那么，這是否意味著當(dāng)事人僅具有申請鑒定的權(quán)利，在司法鑒定的過程中就無權(quán)參與了呢？答案是否定的。相反，在司法鑒定過程中要盡可能尊重當(dāng)事人的意愿。體現(xiàn)在：①確定鑒定人時，當(dāng)事人要先協(xié)商選擇具備相應(yīng)資格的鑒定人，只有經(jīng)協(xié)商不能確定的，才由人民法院指定；②預(yù)交鑒定費時，根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第12條的規(guī)定，由當(dāng)事人直接支付給有關(guān)機構(gòu)或者單位，人民法院不得代收代付；③鑒定材料、鑒定意見領(lǐng)經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證；等等。實踐中，當(dāng)事人就鑒定事項不能達成一致意見時，人民法院如何行使訴訟指揮權(quán)？在確定鑒定人后，對于有爭議的事項，人民法院可以通過召開鑒定準(zhǔn)備會得以解決，在聽取當(dāng)事人和鑒定人意見后，作出決定。比如，當(dāng)事人對究竟是采取清單計價方式，還是定額計價方式計算工程造價存在爭議，人民法院需確定后再委托鑒定人進行鑒定?？捎袝r候，人民法院暫時不能確定或者當(dāng)事人堅持按照各自的鑒定依據(jù)申請進行鑒定時，人民法院亦可委托鑒定人分別按照兩種鑒定依據(jù)進行鑒定后，再進行判斷和取舍。

四、應(yīng)由哪一方當(dāng)事人負擔(dān)鑒定費用對于鑒定費用應(yīng)由哪一方當(dāng)事人負擔(dān)問題，爭議較大，裁判觀點也不盡相同。

總體來說，主要存在兩種不同的觀點：一是敗訴方承擔(dān)說。該說認為，鑒定費用屬于訴訟費用，原則上應(yīng)當(dāng)由敗訴方負擔(dān)。《訴訟費用交納辦法》第6條以列舉的方式規(guī)定，鑒定人在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼屬于當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向人民法院交納的訴訟費用。《訴訟費用交納辦法》將鑒定費用的不同組成部分予以區(qū)分，僅規(guī)定鑒定人出庭費用屬于訴訟費，未對鑒定費予以規(guī)定，而《民事證據(jù)規(guī)定》第38條、第39條規(guī)定鑒定人出庭費用按照證人出庭作證費用計算，申請方預(yù)交，敗訴方承擔(dān)鑒定人出庭費用。參照類推適用的原則，鑒定費也應(yīng)由申請鑒定的一方當(dāng)事人或者對鑒定事項負證明責(zé)任的一方當(dāng)事人向鑒定人預(yù)交，并根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第29條規(guī)定確定如何負擔(dān)。二是舉證方負擔(dān)說。該說認為，根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第12條第1款有關(guān)訴訟過程中因鑒定發(fā)生的依法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人負擔(dān)的費用，人民法院根據(jù)誰主張、誰負擔(dān)的原則，決定由當(dāng)事人直接支付給有關(guān)機構(gòu)或者單位，人民法院不得代收代付的規(guī)定，可知鑒定費用應(yīng)由負有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人負擔(dān)。我們傾向于敗訴方承擔(dān)說，理由如下：

第一，原《人民法院訴訟收費辦法》明確規(guī)定鑒定費屬于訴訟費用的收費范圍。雖然該辦法自2007年4月1日起不再適用。但最高人民法院對此問題的觀點仍有借鑒意義。

第二，從目的性解釋求看，《訴訟費用交納辦法》第12條中規(guī)定當(dāng)事人將負擔(dān)費用直接向有關(guān)機構(gòu)或單位交納，此處的“負擔(dān)”應(yīng)理解為“預(yù)交”才符合該條款的本意，舉證方負擔(dān)說的觀點過于簡單機械。在最高人民法院（2018）最高法民終557號江西省億隆建筑裝飾工程有限公司與江西桑海投資開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，最高人民法院認為，《訴訟費用交納辦法》第12條規(guī)定解決的是在鑒定、評估程序啟動時，由申請鑒定、評估的當(dāng)事人直接將相關(guān)費用交給鑒定、評估機構(gòu)，禁止人民法院代收代付，而不是解決鑒定、評估費在當(dāng)事人之間的最終分擔(dān)問題。

第三，從比較法上看，鑒定費用包括鑒定人出庭費用、鑒定所需的必要費用和鑒定人的報酬。《德國司法補償與賠償法》第5條規(guī)定了鑒定人的出庭作證費用，第6條與第7條規(guī)定了鑒定必要費用，第9條與第10條規(guī)定了鑒定人在一般領(lǐng)域及在醫(yī)療訴訟中的報酬請求權(quán)?！度毡娟P(guān)于民事訴訟費用的法律》第18條第1款及第了款分別規(guī)定了鑒定人的出庭作證費用、鑒定人的報酬、鑒定必要費用。鑒定費用作為一個整體概念應(yīng)具有同一性質(zhì)，我國《訴訟費用交納辦法》既然認定鑒定人出庭作證費用為訴訟費用，那么也應(yīng)同時認定鑒定必要費用及鑒定人的報酬也屬于訴訟費用。

第四，認定鑒定費屬于訴訟費用，由敗訴方承擔(dān)，更能平衡當(dāng)事人之間利益，符合公平原則。若鑒定費一律由舉證方承擔(dān)，將影響有勝訴希望但經(jīng)濟能力薄弱的當(dāng)事人申請鑒定的積極性，可能使得法院關(guān)于鑒定事項作出對其不利的認定，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。既然鑒定費屬于訴訟費用的范疇，人民法院應(yīng)當(dāng)按照《訴訟費用交納辦法》第29條的規(guī)定確定此費用的負擔(dān)。當(dāng)事人不可單獨就有關(guān)鑒定費的決定提起上訴，而是按照《訴訟費用交納辦法》第43條的規(guī)定申請復(fù)核。值得一提的是，人民法院還應(yīng)考慮當(dāng)事人在訴訟中是否誠信，是否存在惡意訴訟或者濫用訴訟，是否存在舉證遲延導(dǎo)致訴訟費用增加等情形合理確定當(dāng)事人分擔(dān)訴訟費用的比例。例如，如果當(dāng)事人在一審中無正當(dāng)理由不應(yīng)訴，隨后才針對的缺席判決上訴且在二審中對專門性問題申請鑒定，那么即使其上訴請求得到支持，也可能被判決承擔(dān)二審全部訴訟費用。

五、鑒定費是否屬于《民間借貨司法解釋》第29系規(guī)定的“其他費用”《民間借貸司法解釋》第29條規(guī)定：“出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但是總計超過合同成立時一年期貨款市場報價利率四倍的部分，人民法院不予支持?！贝藯l規(guī)定中的“其他費用”是否包含鑒定費，實踐中有不同觀點。有觀點認為，“其他費用”應(yīng)包含鑒定費，出借人與借款人明確約定其他費用中包含鑒定費，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，應(yīng)納人利率上限控制范圍內(nèi)。

我們認為，鑒定費是當(dāng)事人實現(xiàn)債權(quán)的費用，并不必然產(chǎn)生，其與途期利率、違約金、服務(wù)費、管理費等在性質(zhì)上不同，不受利率上限范圍的控制。從實踐情況看，民間借貨關(guān)系中，出借人與借款人一般約定其他費用主要涉及服務(wù)費、咨詢費、管理費等，此類費用屬于借款人為獲得借款支付的成本或支出。而鑒定費是債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的費用，是因借款人未按照約定償還借款，導(dǎo)致債權(quán)人產(chǎn)生的費用支出和損失，在性質(zhì)上與前述費用不同，因此不應(yīng)將鑒定費用歸人“其他費用”的范疇。觀點來源：《最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀(jì)要·第三輯》（人民法院出版社；賀小榮主編）

九、最高人民法院第六巡回法庭司法觀點

51、建設(shè)工程合同糾紛案件對外委托鑒定工作中，如何確定委托鑒定范圍、鑒定期限？

答：人民法院在審理建設(shè)工程合同糾紛案件中對外委托和組織司法鑒定工作，應(yīng)依照《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》（法發(fā)〔2001〕23號）、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》（法釋〔2002〕8號）、《關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》（法〔2020〕202號）相關(guān)規(guī)定，認真審查擬鑒定事項是否屬于待查明案件事實的專門性問題。

有關(guān)工程價款數(shù)額的確定和工程質(zhì)量等方面的問題，如果當(dāng)事人不能協(xié)商一致或者通過其他方式達成解決方案，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請對外委托鑒定。

對于明顯不屬于專門性事實問題的，依法不應(yīng)委托鑒定。擬鑒定事項所涉鑒定技術(shù)和方法沒有科學(xué)可靠性的，也不應(yīng)委托鑒定。委托鑒定的，應(yīng)根據(jù)鑒定事項的難易程度、鑒定材料準(zhǔn)備情況等，合理確定鑒定期限；鑒定機構(gòu)、鑒定人因特殊情況需要延長鑒定期限的，應(yīng)提出書面申請，由人民法院根據(jù)具體情況決定是否延長。

觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，人民法院出版社，2022年11月出版。

52、建設(shè)工程施工合同糾紛委托鑒定工作中應(yīng)注意哪些因素或事項？如何采信和認定鑒定意見？

答：建設(shè)工程合同糾紛案件專業(yè)性較強，訴訟標(biāo)的大，且審理周期長，要注意避免以鑒代審和拒絕裁判情況的發(fā)生。在當(dāng)事人未申請鑒定的情況下，對顯而易見的工程質(zhì)量問題或者通過其他方式能夠認定工程價款的，為了避免鑒定周期過長、鑒定費用高昂給當(dāng)事人造成訴累，人民法院應(yīng)根據(jù)舉證責(zé)任分配原則對于能夠查明的案件事實及時作出裁判，不得拒絕裁判。同時，也要避免僅對無爭議部分作出裁判，而對有爭議部分告知當(dāng)事人另行主張權(quán)利，不利于一次性解決糾紛。對于確需通過對外委托鑒定解決的爭議事項，人民法院應(yīng)向負有舉證證明責(zé)任的一方進行充分釋明。一審程序中經(jīng)人民法院釋明當(dāng)事人明確表示不申請鑒定，二審程序中又申請鑒定的，除對方當(dāng)事人同意或者有其他合理情形外，二審法院原則上不再對外委托鑒定。未經(jīng)法庭組織雙方當(dāng)事人質(zhì)證的材料（包括補充材料）,不得作為鑒定材料。對待鑒事項具有相應(yīng)的合法資質(zhì)的鑒定機構(gòu)和鑒定人員出具的鑒定意見，屬于案件的證據(jù)，是否可以作為認定案件事實的根據(jù)、哪些部分可以作為認定案件事實的根據(jù)，人民法院應(yīng)組織案件當(dāng)事人對該鑒定意見進行質(zhì)證，并結(jié)合當(dāng)事人的質(zhì)證意見進行審查認定。

觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，人民法院出版社，2022年11月出版。最高人民法院各審判庭典型案例要旨

53、一方當(dāng)事人提出鑒定申請而對方不同意的，法院可否啟動鑒定程序？——上訴人江西藍翔重工有限公司與被上訴人江西鑫通機械制造有限公司、冀中能源峰峰集團邯鄲寶峰礦業(yè)有限公司、冀中能源峰峰集團邯鄲寶峰礦業(yè)有限公司九龍礦侵害實用新型專利權(quán)糾紛案裁判要旨：根據(jù)民訴法第76條第1款規(guī)定，當(dāng)事人申請鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。該規(guī)定中的“協(xié)商不成”，應(yīng)理解為既包括“當(dāng)事人均同意鑒定，僅對鑒定部門無法協(xié)商一致”的情形，還包括“一方當(dāng)事人申請鑒定，另一方當(dāng)事人不同意鑒定，導(dǎo)致協(xié)商不能”的情形。對于后一種情形，仍可由法院指定有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)進行鑒定。根據(jù)民訴法第76條第2款規(guī)定，當(dāng)事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進行鑒定。按照“舉重以明輕”的法律解釋原則，在當(dāng)事人不申請鑒定的情況下，人民法院尚可以根據(jù)案件審理需要依職權(quán)啟動鑒定程序，則對于一方當(dāng)事人提出鑒定申請，僅是另一方當(dāng)事人不同意鑒定的情形，更不存在鑒定程序無法啟動之理。

案例文號：（2020）最高法知民終624號

54、高平市恒隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、山西二建集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書裁判要旨：關(guān)于案涉鑒定書是否可以作為結(jié)算依據(jù)的問題。

首先，《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》5.2.5條規(guī)定：“鑒定機構(gòu)在出具正式鑒定意見書之前，應(yīng)提請委托人向各方當(dāng)事人發(fā)出鑒定意見書征求意見稿和征求意見函，征求意見函應(yīng)明確當(dāng)事人的答復(fù)期限及其不答復(fù)行為承擔(dān)的法律后果，即視為對鑒定意見書無意見?！辫b定機構(gòu)未按《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》規(guī)定向雙方當(dāng)事人送達鑒定意見書征求意見稿和征求意見函，存在鑒定程序瑕疵，但一審法院通過在一審開庭審理時，組織雙方當(dāng)事人對鑒定書進行質(zhì)證，鑒定人員出庭接受質(zhì)詢并對有異議的方面進行當(dāng)庭回復(fù)和庭審后書面回復(fù)，已對該瑕疵予以彌補。其次，針對恒隆公司提出的六點意見，涌鑫公司出具書面的《關(guān)于對高平市恒隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司所提意見書的回復(fù)》進行了回復(fù)，回復(fù)的內(nèi)容有簡有繁。恒隆公司以涌鑫公司僅回復(fù)“經(jīng)復(fù)核，無誤”為由主張鑒定機構(gòu)未按規(guī)定回復(fù)的再審申請理由與事實不符，不能成立。本案針對的是工程鑒定意見的程序問題。根據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》5.2.5條規(guī)定，建設(shè)工程糾紛案件的鑒定意見書在出具前應(yīng)該征求當(dāng)事人的意見。但是在本案件中，鑒定機構(gòu)未按照規(guī)定進行意見征求，鑒定存在瑕疵問題。在本案中法院以其他方式彌補了鑒定的瑕疵，認定雙方當(dāng)事人對鑒定意見進行質(zhì)證，同時鑒定機構(gòu)對當(dāng)事人對鑒定意見中的異議進行回復(fù)對鑒定意見程序瑕疵進行了彌補善。

55、存在多份工程總造價文件的，如何確定案涉總造價的依據(jù)——四川磐江建筑工程有限公司、陳敏捷建設(shè)工程施工合同糾紛裁判要旨：新光公司與磐江公司共同委托大公公司出具鑒定報告，應(yīng)當(dāng)視為承包人與發(fā)包人共同委托鑒定。作為實際施工人雖有權(quán)對發(fā)包人與承包人的結(jié)算提出異議，但應(yīng)當(dāng)提供充分證據(jù)證明其主張或申請司法鑒定，由于實際施工人既不能充分舉證又故意妨礙鑒定的進行，再審法院認為應(yīng)當(dāng)由實際施工人承擔(dān)舉證不能的后果，適用一審認定的11712890作為工程總造價依據(jù)。在本案中共有三份鑒定報告：第一份是實際施工人自行委托成都市算友建筑工程技術(shù)咨詢有限公司進行的工程項目竣工結(jié)算，結(jié)算價格為18504781元；第二份是由承包人磐江公司收集案涉工程完成情況并按照新光公司達成的《工程施工合同》計價規(guī)范，自行編制了竣工結(jié)算文件，結(jié)算價格是16280339元；第三份是由本案的發(fā)包人新光公司與承包人磐江公司協(xié)商后委托四川大公建設(shè)工程管理咨詢有限責(zé)任公司對工程現(xiàn)狀進行工程合同解除價款結(jié)算審核，審定金額為11712890元。再審法院之所以會在本案中選擇以第三份報告作為工程總造價依據(jù)，事實上有個案考慮在其中。首先，本案由于進入再審時案涉工程已經(jīng)被拆除，導(dǎo)致已經(jīng)失去了重新鑒定的可能性。其次，從合同相對性出發(fā)，不能將建設(shè)工程施工合同糾紛中當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系隨意突破，作為承包人的磐江公司有權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利，但此種主張權(quán)利的行為不能簡單地視為承包人自認，如果擴大地將所有承包人向發(fā)包人主張權(quán)利的行為都理解為可證明承包人與實際施工人間行為的待證事實，很容易破壞交易的穩(wěn)定性，使得合同相對性原則蕩然無存。從公平原則上考慮，新光公司與磐江公司協(xié)商所做的鑒定報告雖可以視為承包人與發(fā)包人共同委托鑒定，但仍并非工程造價的唯一依據(jù)，實際施工人還是可以通過提供充分證據(jù)或申請司法鑒定的途徑再行確定工程造價。但在本案中，實際施工人反復(fù)多次地申請鑒定后又不繳費，導(dǎo)致訴訟時間拉長，最終案涉工程被拆除再無鑒定的可能性。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》以及2019年剛剛公布的證據(jù)新規(guī)，均規(guī)定了無正當(dāng)理由妨礙鑒定的后果，因此實際施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果。

案例文號：（2019）最高法民再162號

56、當(dāng)事人單方委托鑒定機構(gòu)作出的“鑒定意見”其證明力不能等同于民訴法意義上的鑒定意見——再審申請人宣威市樂豐鄉(xiāng)橫山煤礦與被申請人云南太陽魂實業(yè)集團有限公司、彝良縣巴抓正友煤礦、夏耀周、宣威市倘塘鎮(zhèn)秦家地煤礦、鎮(zhèn)雄縣高巖煤礦有限公司民間借貸糾紛案裁判要旨：最高人民法院經(jīng)審查認為，橫山煤礦的再審申請事由均不能成立。理由如下：昆明錦康司法鑒定中心所作出的昆錦司[2020]文鑒字第E2號《印文鑒定意見書》是橫山煤礦2019年12月20日自行委托司法鑒定中心鑒定而形成的，但根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，作為民事訴訟證據(jù)的鑒定意見限于人民法院依當(dāng)事人申請或依職權(quán)委托而形成。本案中，橫山煤礦在一、二審中，經(jīng)法院釋明后未對《保證合同》上加蓋的印章的真實性申請鑒定，而在二審之后自行委托有關(guān)機構(gòu)對《保證合同》上的印章進行鑒定，表明《保證合同》上加蓋的“宣威市樂豐鄉(xiāng)橫山煤礦”印文與樣本印文并非同一枚印章所蓋形成。但單方委托形成的“鑒定意見”其證明力顯然不能等同于民事訴訟法意義上的鑒定意見，且送檢的樣本并未經(jīng)對方質(zhì)證。據(jù)此，該“鑒定意見”并不足以推翻原判決認定的基本事實。

案例文號：（2021）最高法民申4579號

57、一審中未提出鑒定申請，二審中是否還可以提出該項申請？——再審申請人廈門萬杰隆集團有限公司與被申請人廈門港務(wù)貿(mào)易有限公司、原審第三人中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司廈門分公司質(zhì)押合同糾紛案裁判要旨：最高人民法院認為，萬杰隆公司在一審中不愿申請司法鑒定，未承擔(dān)舉證責(zé)任。港務(wù)公司不服一審判決提起上訴，因此負有相應(yīng)的舉證責(zé)任，二審法院可以重新確定舉證期，由港務(wù)公司申請鑒定。且申請鑒定屬于當(dāng)事人應(yīng)有的訴訟權(quán)利，法律并未規(guī)定一審未申請鑒定的當(dāng)事人不能在二審提出鑒定申請，港務(wù)公司亦在二審規(guī)定的舉證期限內(nèi)提出鑒定申請，并未違反《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條的規(guī)定。故二審法院批準(zhǔn)港務(wù)公司的鑒定申請并無不當(dāng)。

案例文號：（2021）最高法民申6301號

58、在承包人提交竣工結(jié)算資料下，發(fā)包人以資料不齊全為由長期不辦理結(jié)算，說明雙方無法通過協(xié)商解決，需啟動司法鑒定程序——重慶建工第三建設(shè)有限責(zé)任公司、重慶市巴南區(qū)人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事裁定書裁判要旨：最高人民法院認為，在案涉工程早已投入使用且重慶三建已于2015年12月29日向融華公司報送結(jié)算資料的情況下，融華公司長期不辦理竣工結(jié)算，對重慶三建有失公允。經(jīng)二審法院組織，重慶三建在二審判決后向融華公司移交了全部資料，但融華公司仍主張移交的資料存在問題故無法辦理結(jié)算，說明雙方之間已無法通過協(xié)商途徑解決結(jié)算問題，只能交由司法認定。一審、二審判決關(guān)于重慶三建應(yīng)待工程驗收及審計后另訴主張結(jié)算問題的認定，未能實質(zhì)解決糾紛。巴南區(qū)政府認可案涉工程并非必須進行審計，根據(jù)《委托代建合同》第九條約定，是否需要審計須待政府投資評審中心評審后決定。同時，巴南區(qū)政府認可市政工程在施工完畢而施工方確實無法提交資料的情況下，可以通過相關(guān)程序辦理驗收結(jié)算。故此，本案應(yīng)根據(jù)重慶三建的申請，對案涉工程造價進行司法鑒定，在司法鑒定中對雙方各執(zhí)一詞的施工及結(jié)算資料是否完整、齊備等問題進行專業(yè)認定，及時要求對方整改或提供，以促成結(jié)算工作的完成，此亦便于融華公司與巴南區(qū)政府辦理后續(xù)工程驗收和結(jié)算審計工作。

案例文號：（2020）最高法民再250號

59、鑒定費用屬于訴訟費用的范疇，應(yīng)當(dāng)由敗訴方承擔(dān)。

裁判要旨：

Ⅰ、關(guān)于案涉鑒定、評估費385,000元承擔(dān)的問題?！度嗣穹ㄔ涸V訟費用交納辦法》第十二條規(guī)定，訴訟過程中因鑒定、評估等發(fā)生的依法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人負擔(dān)的費用，人民法院根據(jù)誰主張、誰負擔(dān)的原則，決定由當(dāng)事人直接支付給有關(guān)機構(gòu)或者單位，人民法院不得代收代付。該條內(nèi)容解決的是在鑒定、評估程序啟動時，由申請鑒定、評估的當(dāng)事人直接將相關(guān)費用交給鑒定、評估機構(gòu)，禁止人民法院代收代付，而不是解決鑒定、評估費在當(dāng)事人之間的最終分擔(dān)問題?！度嗣穹ㄔ涸V訟費用交納辦法》第二十九條第二款規(guī)定，部分勝訴、部分?jǐn)≡V的，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當(dāng)事人各自負擔(dān)的訴訟費用數(shù)額。本案一審判決結(jié)果屬于當(dāng)事人部分勝訴、部分?jǐn)≡V的情況，一審法院判決發(fā)包人負擔(dān)60%的鑒定、評估費，符合上述規(guī)定。

案例文號：（2018）最高法民終557號

Ⅱ、鑒定費屬于訴訟費的范疇，《訴訟費用交納辦法》第二十九條第二款規(guī)定，部分勝訴、部分?jǐn)≡V的，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當(dāng)事人各自負擔(dān)的訴訟費用數(shù)額。本案中，承包人起訴的工程款本金33197221元，判決支持的本金金額為17546582.80元，約占承包人起訴金額的一半，原審判決確定承包人和發(fā)包人各自承擔(dān)50%的鑒定費并無不當(dāng)。

案例文號：（2021）最高法民申2565號

60、鑒定費不屬于訴訟費范圍，應(yīng)當(dāng)由申請人自行承擔(dān)。

裁判要旨：

Ⅰ、鑒定費用不屬于《訴訟費用交納辦法》第六條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向人民法院交納的訴訟費用”的范圍，因此該部分費用應(yīng)當(dāng)由申請人自行承擔(dān)。但實踐中否定鑒定費用屬于訴訟費用的判例一般均是根據(jù)案件實際情況由原被告分擔(dān)鑒定費用而非由申請人全部承擔(dān)。

案例文號：（2021）最高法民申1517號。

Ⅱ、關(guān)于鑒定費負擔(dān)問題。依據(jù)《訴訟費用交納辦法》第六條、第十二條規(guī)定，鑒定費不屬于訴訟費用，不適用第二十九條關(guān)于“訴訟費用由敗訴方負擔(dān)”“部分勝訴、部分?jǐn)≡V的，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當(dāng)事人各自負擔(dān)的訴訟費用數(shù)額”的規(guī)定；訴訟過程中因鑒定等發(fā)生的依法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人負擔(dān)的費用，人民法院需遵循誰主張、誰負擔(dān)的原則。本案系原告申請對案涉工程造價進行鑒定，二審法院根據(jù)查明事實判令原告承擔(dān)一半鑒定費，并無明顯不當(dāng)，且鑒定費的負擔(dān)問題并非《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的當(dāng)事人申請再審的法定事由，故原告該項主張不能成立。

案例文號：（2020）最高法民申5354號

第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要

（2016年11月30日）

　　2015年12月23日至24日，最高人民法院在北京召開第八次全國法院民事商事審判工作會議。中共中央政治局委員、中央政法委書記孟建柱同志專門作出重要批語。最高人民法院院長周強出席會議并講話。各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院以及計劃單列市中級人民法院派員參加會議。中央政法委、全國人大常委會法工委、國務(wù)院法制辦等中央國家機關(guān)代表，部分全國人大代表、全國政協(xié)委員、最高人民法院特邀咨詢員、最高人民法院特約監(jiān)督員以及有關(guān)專家學(xué)者應(yīng)邀列席會議。

　　這次會議是在黨的十八屆五中全會提出“十三五”規(guī)劃建議新形勢下召開的一次重要的民事商事審判工作會議。對于人民法院主動適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展新形勢新常態(tài)，更加充分發(fā)揮審判工作職能，為推進“十三五”規(guī)劃戰(zhàn)略布局，實現(xiàn)全面建成小康社會“第一個百年目標(biāo)”提供有力司法保障，具有重要而深遠的歷史意義。通過討論，對當(dāng)前和今后一段時期更好開展民事審判工作形成如下紀(jì)要。

一、民事審判工作總體要求

　　我國正處于奮力奪取全面建成小康社會的決勝階段，人民法院面臨的機遇和挑戰(zhàn)前所未有，民事審判工作的責(zé)任更加重大。作為人民法院工作重要組成部分的民事審判工作，當(dāng)前和今后一段時期的主要任務(wù)是：深入貫徹落實黨的十八大和十八屆三中、四中、五中、六中全會精神，以習(xí)近平總書記系列重要講話精神為指導(dǎo)，按照“五位一體”總體部署，協(xié)調(diào)推進“四個全面”戰(zhàn)略布局，圍繞“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的目標(biāo)，堅持司法為民、公正司法，充分發(fā)揮民事審判職能作用，服務(wù)創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享五大發(fā)展理念，堅持依法保護產(chǎn)權(quán)、尊重契約自由、依法平等保護、權(quán)利義務(wù)責(zé)任相統(tǒng)一、倡導(dǎo)誠實守信以及程序公正與實體公正相統(tǒng)一“六個原則”，積極參與社會治理，切實提升司法公信力，為如期實現(xiàn)全面建成小康社會提供有力司法服務(wù)和保障。

二、關(guān)于婚姻家庭糾紛案件的審理

　　審理好婚姻家庭案件對于弘揚社會主義核心價值觀和中華民族傳統(tǒng)美德，傳遞正能量，促進家風(fēng)建設(shè)，維護婚姻家庭穩(wěn)定，具有重要意義。要注重探索家事審判工作規(guī)律，積極穩(wěn)妥開展家事審判方式和工作機制改革試點工作；做好反家暴法實施工作，及時總結(jié)人民法院適用人身安全保護令制止家庭暴力的成功經(jīng)驗，促進社會健康和諧發(fā)展。

　?。ㄒ唬╆P(guān)于未成年人保護問題

　　1.在審理婚姻家庭案件中，應(yīng)注重對未成年人權(quán)益的保護，特別是涉及家庭暴力的離婚案件，從未成年子女利益最大化的原則出發(fā)，對于實施家庭暴力的父母一方，一般不宜判決其直接撫養(yǎng)未成年子女。

　　2.離婚后，不直接撫養(yǎng)未成年子女的父母一方提出探望未成年子女訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)向雙方當(dāng)事人釋明探望權(quán)的適當(dāng)行使對未成年子女健康成長、人格塑造的重要意義，并根據(jù)未成年子女的年齡、智力和認知水平，在有利于未成年子女成長和尊重其意愿的前提下，保障當(dāng)事人依法行使探望權(quán)。

　　3.祖父母、外祖父母對父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女盡了撫養(yǎng)義務(wù)，其定期探望孫子女、外孫子女的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬兀⒂袡?quán)通過訴訟方式獲得司法保護。

　?。ǘ╆P(guān)于夫妻共同財產(chǎn)認定問題

　　4.婚姻關(guān)系存續(xù)期間以夫妻共同財產(chǎn)投保，投保人和被保險人同為夫妻一方，離婚時處于保險期內(nèi)，投保人不愿意繼續(xù)投保的，保險人退還的保險單現(xiàn)金價值部分應(yīng)按照夫妻共同財產(chǎn)處理；離婚時投保人選擇繼續(xù)投保的，投保人應(yīng)當(dāng)支付保險單現(xiàn)金價值的一半給另一方。

　　5.婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方作為被保險人依據(jù)意外傷害保險合同、健康保險合同獲得的具有人身性質(zhì)的保險金，或者夫妻一方作為受益人依據(jù)以死亡為給付條件的人壽保險合同獲得的保險金，宜認定為個人財產(chǎn)，但雙方另有約定的除外。

　　婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方依據(jù)以生存到一定年齡為給付條件的具有現(xiàn)金價值的保險合同獲得的保險金，宜認定為夫妻共同財產(chǎn)，但雙方另有約定的除外。

三、關(guān)于侵權(quán)糾紛案件的審理

　　審理好侵權(quán)損害賠償案件對于保護民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進社會公平正義具有重要意義。要總結(jié)和運用以往審理侵權(quán)案件所積累下來的成功經(jīng)驗，進一步探索新形勢下侵權(quán)案件的審理規(guī)律，更加強調(diào)裁判標(biāo)準(zhǔn)和裁判尺度的統(tǒng)一。當(dāng)前，要注意以下幾方面問題：

　?。ㄒ唬╆P(guān)于侵權(quán)責(zé)任法實施中的相關(guān)問題

　　6.鑒于侵權(quán)責(zé)任法第十八條明確規(guī)定被侵權(quán)人死亡，其近親屬有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并沒有賦予有關(guān)機關(guān)或者單位提起請求的權(quán)利，當(dāng)侵權(quán)行為造成身份不明人死亡時，如果沒有賠償權(quán)利人或者賠償權(quán)利人不明，有關(guān)機關(guān)或者單位無權(quán)提起民事訴訟主張死亡賠償金，但其為死者墊付的醫(yī)療費、喪葬費等實際發(fā)生的費用除外。

　　7.依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第二十一條的規(guī)定，被侵權(quán)人請求義務(wù)人承擔(dān)停止侵害、排除妨害、消除危險等責(zé)任，義務(wù)人以自己無過錯為由提出抗辯的，不予支持。

　　8.殘疾賠償金或死亡賠償金的計算標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)案件的實際情況，結(jié)合受害人住所地、經(jīng)常居住地、主要收入來源等因素確定。在計算被扶養(yǎng)人生活費時，如果受害人是農(nóng)村居民但按照城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計算殘疾賠償金或者死亡賠償金的，其被扶養(yǎng)人生活費也應(yīng)按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出標(biāo)準(zhǔn)計算。被扶養(yǎng)人生活費一并計入殘疾賠償金或者死亡賠償金。

　?。ǘ╆P(guān)于社會保險與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系問題

　　9.被侵權(quán)人有權(quán)獲得工傷保險待遇或者其他社會保險待遇的，侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任不因受害人獲得社會保險而減輕或者免除。根據(jù)社會保險法第三十條和四十二條的規(guī)定，被侵權(quán)人有權(quán)請求工傷保險基金或者其他社會保險支付工傷保險待遇或者其他保險待遇。

　　10.用人單位未依法繳納工傷保險費，勞動者因第三人侵權(quán)造成人身損害并構(gòu)成工傷，侵權(quán)人已經(jīng)賠償?shù)?，勞動者有?quán)請求用人單位支付除醫(yī)療費之外的工傷保險待遇。用人單位先行支付工傷保險待遇的，可以就醫(yī)療費用在第三人應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍內(nèi)向其追償。

　　（三）關(guān)于醫(yī)療損害賠償責(zé)任問題

　　11.患者一方請求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)證明與醫(yī)療機構(gòu)之間存在醫(yī)療關(guān)系及受損害的事實。對于是否存在醫(yī)療關(guān)系，應(yīng)綜合掛號單、交費單、病歷、出院證明以及其他能夠證明存在醫(yī)療行為的證據(jù)加以認定。

　　12.對當(dāng)事人所舉證據(jù)材料，應(yīng)根據(jù)法律、法規(guī)及司法解釋的相關(guān)規(guī)定進行綜合審查。因當(dāng)事人采取偽造、篡改、涂改等方式改變病歷資料內(nèi)容，或者遺失、銷毀、搶奪病歷，致使醫(yī)療行為與損害后果之間的因果關(guān)系或醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯無法認定的，改變或者遺失、銷毀、搶奪病歷資料一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果；制作方對病歷資料內(nèi)容存在的明顯矛盾或錯誤不能作出合理解釋的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果；病歷僅存在錯別字、未按病歷規(guī)范格式書寫等形式瑕疵的，不影響對病歷資料真實性的認定。

四、關(guān)于房地產(chǎn)糾紛案件的審理

　　房地產(chǎn)糾紛案件的審判歷來是民事審判的重要組成部分，審理好房地產(chǎn)糾紛案件對于保障人民安居樂業(yè)，優(yōu)化土地資源配置，服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展具有重要意義。隨著我國經(jīng)濟發(fā)展進入新常態(tài)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級以及國家房地產(chǎn)政策的調(diào)整，房地產(chǎn)糾紛案件還會出現(xiàn)新情況、新問題，要做好此類糾紛的研究和預(yù)判，不斷提高化解矛盾的能力和水平。

　?。ㄒ唬╆P(guān)于合同效力問題

　　13.城市房地產(chǎn)管理法第三十九條第一款第二項規(guī)定并非效力性強制性規(guī)定，當(dāng)事人僅以轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)未達到該項規(guī)定條件為由，請求確認轉(zhuǎn)讓合同無效的，不予支持。

　　14.物權(quán)法第一百九十一條第二款并非針對抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力性強制性規(guī)定，當(dāng)事人僅以轉(zhuǎn)讓抵押房地產(chǎn)未經(jīng)抵押權(quán)人同意為由，請求確認轉(zhuǎn)讓合同無效的，不予支持。受讓人在抵押登記未涂銷時要求辦理過戶登記的，不予支持。

　?。ǘ╆P(guān)于一房數(shù)賣的合同履行問題

　　15.審理一房數(shù)賣糾紛案件時，如果數(shù)份合同均有效且買受人均要求履行合同的，一般應(yīng)按照已經(jīng)辦理房屋所有權(quán)變更登記、合法占有房屋以及合同履行情況、買賣合同成立先后等順序確定權(quán)利保護順位。但惡意辦理登記的買受人，其權(quán)利不能優(yōu)先于已經(jīng)合法占有該房屋的買受人。對買賣合同的成立時間，應(yīng)綜合主管機關(guān)備案時間、合同載明的簽訂時間以及其他證據(jù)確定。

　　（三）關(guān)于以房抵債問題

　　16.當(dāng)事人達成以房抵債協(xié)議，并要求制作調(diào)解書的，人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查協(xié)議是否在平等自愿基礎(chǔ)上達成；對存在重大誤解或顯失公平的，應(yīng)當(dāng)予以釋明；對利用協(xié)議損害其他債權(quán)人利益或者規(guī)避公共管理政策的，不能制作調(diào)解書；對當(dāng)事人行為構(gòu)成虛假訴訟的，嚴(yán)格按照民事訴訟法第一百一十二條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百九十條、第一百九十一條的規(guī)定處理；涉嫌犯罪的，移送刑事偵查機關(guān)處理。

　　17.當(dāng)事人在債務(wù)清償期屆滿后達成以房抵債協(xié)議并已經(jīng)辦理了產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，一方要求確認以房抵債協(xié)議無效或者變更、撤銷，經(jīng)審查不屬于合同法第五十二條、第五十四條規(guī)定情形的，對其主張不予支持。

　?。ㄋ模╆P(guān)于違約責(zé)任問題

　　18.買受人請求出賣人支付逾期辦證的違約金，從合同約定或者法定期限屆滿之次日起計算訴訟時效期間。

　　合同沒有約定違約責(zé)任或者損失數(shù)額難以確定的，可參照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十九條第二款規(guī)定處理。

五、關(guān)于物權(quán)糾紛案件的審理

　　物權(quán)法是中國特色社會主義法律體系中的重要支柱性法律，對于明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，增強權(quán)利義務(wù)意識和責(zé)任意識，保障市場主體的權(quán)利和平等發(fā)展，具有重要作用。妥善審理物權(quán)糾紛案件，對于依法保護物權(quán)，維護交易秩序，促進經(jīng)濟社會發(fā)展，意義重大。

　?。ㄒ唬╆P(guān)于農(nóng)村房屋買賣問題

　　19.在國家確定的宅基地制度改革試點地區(qū)，可以按照國家政策及相關(guān)指導(dǎo)意見處理宅基地使用權(quán)因抵押擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生的糾紛。

　　在非試點地區(qū)，農(nóng)民將其宅基地上的房屋出售給本集體經(jīng)濟組織以外的個人，該房屋買賣合同認定為無效。合同無效后，買受人請求返還購房款及其利息，以及請求賠償翻建或者改建成本的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮當(dāng)事人過錯等因素予以確定。

　　20.在涉及農(nóng)村宅基地或農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的民事糾紛案件中，當(dāng)事人主張利潤分配等合同權(quán)利的，應(yīng)提供政府部門關(guān)于土地利用規(guī)劃、建設(shè)用地計劃及優(yōu)先滿足集體建設(shè)用地等要求的審批文件或者證明。未提供上述手續(xù)或者雖提供了上述手續(xù)，但在一審法庭辯論終結(jié)前土地性質(zhì)仍未變更為國有土地的，所涉及的相關(guān)合同應(yīng)按無效處理。

　?。ǘ╆P(guān)于違法建筑相關(guān)糾紛的處理問題

　　21.對于未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定內(nèi)容建設(shè)的違法建筑的認定和處理，屬于國家有關(guān)行政機關(guān)的職權(quán)范圍，應(yīng)避免通過民事審判變相為違法建筑確權(quán)。當(dāng)事人請求確認違法建筑權(quán)利歸屬及內(nèi)容的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

　　22.因違法建筑倒塌或其擱置物、懸掛物脫落、墜落造成的損害賠償糾紛，屬于民事案件受案范圍，應(yīng)按照侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)物件損害責(zé)任的相關(guān)規(guī)定處理。

　?。ㄈ╆P(guān)于因土地承包、征收、征用引發(fā)爭議的處理問題

　　23.審理土地補償費分配糾紛時，要在現(xiàn)行法律規(guī)定框架內(nèi)，綜合考慮當(dāng)事人生產(chǎn)生活狀況、戶口登記狀況以及農(nóng)村土地對農(nóng)民的基本生活保障功能等因素認定相關(guān)權(quán)利主體。要以當(dāng)事人是否獲得其他替代性基本生活保障為重要考量因素，慎重認定其權(quán)利主體資格的喪失，注重依法保護婦女、兒童以及農(nóng)民工等群體的合法權(quán)益。

　　（四）關(guān)于訴訟時效問題

　　24.已經(jīng)合法占有轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的受讓人請求轉(zhuǎn)讓人辦理物權(quán)變更登記，登記權(quán)利人請求無權(quán)占有人返還不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，利害關(guān)系人請求確認物權(quán)的歸屬或內(nèi)容，權(quán)利人請求排除妨害、消除危險，對方當(dāng)事人以超過訴訟時效期間抗辯的，均應(yīng)不予支持。

　　25.被繼承人死亡后遺產(chǎn)未分割，各繼承人均未表示放棄繼承，依據(jù)繼承法第二十五條規(guī)定應(yīng)視為均已接受繼承，遺產(chǎn)屬各繼承人共同共有；當(dāng)事人訴請享有繼承權(quán)、主張分割遺產(chǎn)的糾紛案件，應(yīng)參照共有財產(chǎn)分割的原則，不適用有關(guān)訴訟時效的規(guī)定。

六、關(guān)于勞動爭議糾紛案件的審理

　　勞動爭議案件的審理對于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系，優(yōu)化勞動力、資本、技術(shù)、管理等要素配置，激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活力，推動大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新，促進新技術(shù)新產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有重要意義。應(yīng)當(dāng)堅持依法保護勞動者合法權(quán)益和維護用人單位生存發(fā)展并重的原則，嚴(yán)格依法區(qū)分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，防止認定勞動關(guān)系泛化。

　?。ㄒ唬╆P(guān)于案件受理問題

　　26.勞動人事仲裁機構(gòu)作出仲裁裁決，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)未提起訴訟但再次申請仲裁，勞動人事仲裁機構(gòu)作出不予受理裁決、決定或通知，當(dāng)事人不服提起訴訟，經(jīng)審查認為前后兩次申請仲裁事項屬于不同事項的，人民法院予以受理；經(jīng)審查認為屬于同一事項的，人民法院不予受理，已經(jīng)受理的裁定駁回起訴。

　?。ǘ╆P(guān)于仲裁時效問題

　　27.當(dāng)事人在仲裁階段未提出超過仲裁申請期間的抗辯，勞動人事仲裁機構(gòu)作出實體裁決后，當(dāng)事人在訴訟階段又以超過仲裁時效期間為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

　　當(dāng)事人未按照規(guī)定提出仲裁時效抗辯，又以仲裁時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持。

　?。ㄈ╆P(guān)于競業(yè)限制問題

　　28.用人單位和勞動者在競業(yè)限制協(xié)議中約定的違約金過分高于或者低于實際損失，當(dāng)事人請求調(diào)整違約金數(shù)額的，人民法院可以參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條的規(guī)定予以處理。

　?。ㄋ模╆P(guān)于勞動合同解除問題

　　29.用人單位在勞動合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金。

七、關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件的審理

　　經(jīng)濟新常態(tài)形勢下，因建設(shè)方資金缺口增大，導(dǎo)致工程欠款、質(zhì)量缺陷等糾紛案件數(shù)量持續(xù)上升。人民法院要準(zhǔn)確把握法律、法規(guī)、司法解釋規(guī)定，調(diào)整建筑活動中個體利益與社會利益沖突，維護社會公共利益和建筑市場經(jīng)濟秩序。

　　（一）關(guān)于合同效力問題

　　30.要依法維護通過招投標(biāo)所簽訂的中標(biāo)合同的法律效力。當(dāng)事人違反工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定，應(yīng)認定無效。對于約定無效后的工程價款結(jié)算，應(yīng)依據(jù)建設(shè)工程施工合同司法解釋的相關(guān)規(guī)定處理。

　?。ǘ╆P(guān)于工程價款問題

　　31.招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等影響中標(biāo)結(jié)果實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，導(dǎo)致合同雙方當(dāng)事人就實質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)發(fā)生較大變化的，應(yīng)認定為變更中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容。

　?。ㄈ╆P(guān)于承包人停（窩）工損失的賠償問題

　　32.因發(fā)包人未按照約定提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，隱蔽工程在隱蔽之前，承包人已通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人未及時檢查等原因致使工程中途停、緩建，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)賠償因此給承包人造成的停（窩）工損失，包括停（窩）工人員人工費、機械設(shè)備窩工費和因窩工造成設(shè)備租賃費用等停（窩）工損失。

　?。ㄋ模╆P(guān)于不履行協(xié)作義務(wù)的責(zé)任問題

　　33.發(fā)包人不履行告知變更后的施工方案、施工技術(shù)交底、完善施工條件等協(xié)作義務(wù)，致使承包人停（窩）工，以至難以完成工程項目建設(shè)的，承包人催告在合理期限內(nèi)履行，發(fā)包人逾期仍不履行的，人民法院視違約情節(jié)，可以依據(jù)合同法第二百五十九條、第二百八十三條規(guī)定裁判順延工期，并有權(quán)要求賠償停（窩）工損失。

　　34.承包人不履行配合工程檔案備案、開具發(fā)票等協(xié)作義務(wù)的，人民法院視違約情節(jié)，可以依據(jù)合同法第六十條、第一百零七條規(guī)定，判令承包人限期履行、賠償損失等。

八、關(guān)于民事審判程序

　　程序公正是司法公正的重要內(nèi)容。人民群眾和社會各界對于司法公正的認知和感受，很大程度上來源于其所參與的訴訟活動。要繼續(xù)嚴(yán)格貫徹執(zhí)行民事訴訟法及其司法解釋，進一步強化民事審判程序意識，確保程序公正。

　?。ㄒ唬╆P(guān)于鑒定問題

　　35.當(dāng)事人對鑒定人作出的鑒定意見的一部分提出異議并申請重新鑒定的，應(yīng)當(dāng)著重審查異議是否成立；如異議成立，原則上僅針對異議部分重新鑒定或者補充鑒定，并盡量縮減鑒定的范圍和次數(shù)。

　?。ǘ╆P(guān)于訴訟代理人資格問題

　　36.以當(dāng)事人的工作人員身份參加訴訟活動，應(yīng)當(dāng)按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第八十六條的規(guī)定，至少應(yīng)當(dāng)提交以下證據(jù)之一加以證明：

　　（1）繳納社保記錄憑證；

　　（2）領(lǐng)取工資憑證；

　?。?/span>3）其他能夠證明其為當(dāng)事人工作人員身份的證據(jù)。

第八次全國法院民事商事審判工作會議針對新情況、新問題，在法律與司法解釋尚未明確規(guī)定的情況下，就民事審判中的熱點難點問題提出處理意見，對于及時滿足民事審判實踐需求，切實統(tǒng)一裁判思路、標(biāo)準(zhǔn)和尺度，有效化解各類矛盾糾紛，具有重要指導(dǎo)意義。對于紀(jì)要規(guī)定的有關(guān)問題，在充分積累經(jīng)驗并被證明切實可行時，最高人民法院將及時制定相關(guān)司法解釋。各級人民法院要緊密團結(jié)在以習(xí)近平同志為核心的黨中央周圍，牢固樹立政治意識、大局意識、核心意識、看齊意識，充分發(fā)揮審判職能，為全面推進“十三五”規(guī)劃提供有力司法保障，為如期實現(xiàn)全面建成小康社會作出更大貢獻。

法〔2019〕254號

最高人民法院

關(guān)于印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》的通知

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院：

　　《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》）已于2019年9月11日經(jīng)最高人民法院審判委員會民事行政專業(yè)委員會第319次會議原則通過。為便于進一步學(xué)習(xí)領(lǐng)會和正確適用《會議紀(jì)要》，特作如下通知：

　　一、充分認識《會議紀(jì)要》出臺的意義

　　《會議紀(jì)要》針對民商事審判中的前沿疑難爭議問題，在廣泛征求各方面意見的基礎(chǔ)上，經(jīng)最高人民法院審判委員會民事行政專業(yè)委員會討論決定。《會議紀(jì)要》的出臺，對統(tǒng)一裁判思路，規(guī)范法官自由裁量權(quán)，增強民商事審判的公開性、透明度以及可預(yù)期性，提高司法公信力具有重要意義。各級人民法院要正確把握和理解適用《會議紀(jì)要》的精神實質(zhì)和基本內(nèi)容。

　　二、及時組織學(xué)習(xí)培訓(xùn)

　　為使各級人民法院盡快準(zhǔn)確理解掌握《會議紀(jì)要》的內(nèi)涵，在案件審理中正確理解適用，各級人民法院要在妥善處理好工學(xué)關(guān)系的前提下，通過多種形式組織學(xué)習(xí)培訓(xùn)，做好宣傳工作。

　　三、準(zhǔn)確把握《會議紀(jì)要》的應(yīng)用范圍

　　紀(jì)要不是司法解釋，不能作為裁判依據(jù)進行援引?！稌h紀(jì)要》發(fā)布后，人民法院尚未審結(jié)的一審、二審案件，在裁判文書“本院認為”部分具體分析法律適用的理由時，可以根據(jù)《會議紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定進行說理。

　　對于適用中存在的問題,請層報最高人民法院。

最高人民法院

2019年11月8日

全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要

目錄

　　引言

　　一、關(guān)于民法總則適用的法律銜接

　　二、關(guān)于公司糾紛案件的審理

　　三、關(guān)于合同糾紛案件的審理

　　四、關(guān)于擔(dān)保糾紛案件的審理

　　五、關(guān)于金融消費者權(quán)益保護糾紛案件的審理

　　六、關(guān)于證券糾紛案件的審理

　　七、關(guān)于營業(yè)信托糾紛案件的審理

　　八、關(guān)于財產(chǎn)保險合同糾紛案件的審理

　　九、關(guān)于票據(jù)糾紛案件的審理

　　十、關(guān)于破產(chǎn)糾紛案件的審理

　　十一、關(guān)于案外人救濟案件的審理

　　十二、關(guān)于民刑交叉案件的程序處理

引言

　　為全面貫徹黨的十九大和十九屆二中、三中全會以及中央經(jīng)濟工作會議、中央政法工作會議、全國金融工作會議精神，研究當(dāng)前形勢下如何進一步加強人民法院民商事審判工作，著力提升民商事審判工作能力和水平，為我國經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展提供更加有力的司法服務(wù)和保障，最高人民法院于2019年7月3日至4日在黑龍江省哈爾濱市召開了全國法院民商事審判工作會議。最高人民法院黨組書記、院長周強同志出席會議并講話。各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院分管民商事審判工作的副院長、承擔(dān)民商事案件審判任務(wù)的審判庭庭長、解放軍軍事法院的代表、最高人民法院有關(guān)部門負責(zé)人在主會場出席會議，地方各級人民法院的其他負責(zé)同志和民商事審判法官在各地分會場通過視頻參加會議。中央政法委、全國人大常委會法工委的代表、部分全國人大代表、全國政協(xié)委員、最高人民法院特約監(jiān)督員、專家學(xué)者應(yīng)邀參加會議。

　　會議認為，民商事審判工作必須堅持正確的政治方向，必須以習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想武裝頭腦、指導(dǎo)實踐、推動工作。一要堅持黨的絕對領(lǐng)導(dǎo)。這是中國特色社會主義司法制度的本質(zhì)特征和根本要求，是人民法院永遠不變的根和魂。在民商事審判工作中，要切實增強“四個意識”、堅定“四個自信”、做到“兩個維護”，堅定不移走中國特色社會主義法治道路。二要堅持服務(wù)黨和國家大局。認清形勢，高度關(guān)注中國特色社會主義進入新時代背景下經(jīng)濟社會的重大變化、社會主要矛盾的歷史性變化、各類風(fēng)險隱患的多元多變，提高服務(wù)大局的自覺性、針對性，主動作為，勇于擔(dān)當(dāng)，處理好依法辦案和服務(wù)大局的辯證關(guān)系，著眼于貫徹落實黨中央的重大決策部署、維護人民群眾的根本利益、維護法治的統(tǒng)一。三要堅持司法為民。牢固樹立以人民為中心的發(fā)展思想，始終堅守人民立場，胸懷人民群眾，滿足人民需求，帶著對人民群眾的深厚感情和強烈責(zé)任感去做好民商事審判工作。在民商事審判工作中要弘揚社會主義核心價值觀，注意情理法的交融平衡，做到以法為據(jù)、以理服人、以情感人，既要義正辭嚴(yán)講清法理，又要循循善誘講明事理，還要感同身受講透情理，爭取廣大人民群眾和社會的理解與支持。要建立健全方便人民群眾訴訟的民商事審判工作機制。四要堅持公正司法。公平正義是中國特色社會主義制度的內(nèi)在要求，也是我黨治國理政的一貫主張。司法是維護社會公平正義的最后一道防線，必須把公平正義作為生命線，必須把公平正義作為鐫刻在心中的價值坐標(biāo)，必須把“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”作為矢志不渝的奮斗目標(biāo)。

　　會議指出，民商事審判工作要樹立正確的審判理念。注意辯證理解并準(zhǔn)確把握契約自由、平等保護、誠實信用、公序良俗等民商事審判基本原則；注意樹立請求權(quán)基礎(chǔ)思維、邏輯和價值相一致思維、同案同判思維，通過檢索類案、參考指導(dǎo)案例等方式統(tǒng)一裁判尺度，有效防止濫用自由裁量權(quán)；注意處理好民商事審判與行政監(jiān)管的關(guān)系，通過穿透式審判思維，查明當(dāng)事人的真實意思，探求真實法律關(guān)系；特別注意外觀主義系民商法上的學(xué)理概括，并非現(xiàn)行法律規(guī)定的原則，現(xiàn)行法律只是規(guī)定了體現(xiàn)外觀主義的具體規(guī)則，如《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得，《合同法》第49條、《民法總則》第172條規(guī)定的表見代理，《合同法》第50條規(guī)定的越權(quán)代表，審判實務(wù)中應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)具體法律規(guī)則進行判斷，類推適用亦應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)則設(shè)定的情形、條件為基礎(chǔ)。從現(xiàn)行法律規(guī)則看，外觀主義是為保護交易安全設(shè)置的例外規(guī)定，一般適用于因合理信賴權(quán)利外觀或意思表示外觀的交易行為。實際權(quán)利人與名義權(quán)利人的關(guān)系，應(yīng)注重財產(chǎn)的實質(zhì)歸屬，而不單純地取決于公示外觀。總之，審判實務(wù)中要準(zhǔn)確把握外觀主義的適用邊界，避免泛化和濫用。

　　會議對當(dāng)前民商事審判工作中的一些疑難法律問題取得了基本一致的看法，現(xiàn)紀(jì)要如下：

　　一、關(guān)于民法總則適用的法律銜接

　　會議認為，民法總則施行后至民法典施行前，擬編入民法典但尚未完成修訂的物權(quán)法、合同法等民商事基本法，以及不編入民法典的公司法、證券法、信托法、保險法、票據(jù)法等民商事特別法，均可能存在與民法總則規(guī)定不一致的情形。人民法院應(yīng)當(dāng)依照《立法法》第92條、《民法總則》第11條等規(guī)定，綜合考慮新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定、特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定等法律適用規(guī)則，依法處理好民法總則與相關(guān)法律的銜接問題，主要是處理好與民法通則、合同法、公司法的關(guān)系。

　　1.【民法總則與民法通則的關(guān)系及其適用】民法通則既規(guī)定了民法的一些基本制度和一般性規(guī)則，也規(guī)定了合同、所有權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、民事責(zé)任、涉外民事法律關(guān)系適用等具體內(nèi)容。民法總則基本吸收了民法通則規(guī)定的基本制度和一般性規(guī)則，同時作了補充、完善和發(fā)展。民法通則規(guī)定的合同、所有權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)、民事責(zé)任等具體內(nèi)容還需要在編撰民法典各分編時作進一步統(tǒng)籌，系統(tǒng)整合。因民法總則施行后暫不廢止民法通則，在此之前，民法總則與民法通則規(guī)定不一致的，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，適用民法總則的規(guī)定。最高人民法院已依據(jù)民法總則制定了關(guān)于訴訟時效問題的司法解釋，而原依據(jù)民法通則制定的關(guān)于訴訟時效的司法解釋，只要與民法總則不沖突，仍可適用。

　　2.【民法總則與合同法的關(guān)系及其適用】根據(jù)民法典編撰工作“兩步走”的安排，民法總則施行后，目前正在進行民法典的合同編、物權(quán)編等各分編的編撰工作。民法典施行后，合同法不再保留。在這之前，因民法總則施行前成立的合同發(fā)生的糾紛，原則上適用合同法的有關(guān)規(guī)定處理。因民法總則施行后成立的合同發(fā)生的糾紛，如果合同法“總則”對此的規(guī)定與民法總則的規(guī)定不一致的，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，適用民法總則的規(guī)定。例如，關(guān)于欺詐、脅迫問題，根據(jù)合同法的規(guī)定，只有合同當(dāng)事人之間存在欺詐、脅迫行為的，被欺詐、脅迫一方才享有撤銷合同的權(quán)利。而依民法總則的規(guī)定，第三人實施的欺詐、脅迫行為，被欺詐、脅迫一方也有撤銷合同的權(quán)利。另外，合同法視欺詐、脅迫行為所損害利益的不同，對合同效力作出了不同規(guī)定：損害合同當(dāng)事人利益的，屬于可撤銷或者可變更合同；損害國家利益的，則屬于無效合同。民法總則則未加區(qū)別，規(guī)定一律按可撤銷合同對待。再如，關(guān)于顯失公平問題，合同法將顯失公平與乘人之危作為兩類不同的可撤銷或者可變更合同事由，而民法總則則將二者合并為一類可撤銷合同事由。

　　民法總則施行后發(fā)生的糾紛，在民法典施行前，如果合同法“分則”對此的規(guī)定與民法總則不一致的，根據(jù)特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的法律適用規(guī)則，適用合同法“分則”的規(guī)定。例如，民法總則僅規(guī)定了顯名代理，沒有規(guī)定《合同法》第402條的隱名代理和第403條的間接代理。在民法典施行前，這兩條規(guī)定應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用。

　　3.【民法總則與公司法的關(guān)系及其適用】民法總則與公司法的關(guān)系，是一般法與商事特別法的關(guān)系。民法總則第三章“法人”第一節(jié)“一般規(guī)定”和第二節(jié)“營利法人”基本上是根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定提煉的，二者的精神大體一致。因此，涉及民法總則這一部分的內(nèi)容，規(guī)定一致的，適用民法總則或者公司法皆可；規(guī)定不一致的，根據(jù)《民法總則》第11條有關(guān)“其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”的規(guī)定，原則上應(yīng)當(dāng)適用公司法的規(guī)定。但應(yīng)當(dāng)注意也有例外情況，主要表現(xiàn)在兩個方面：一是就同一事項，民法總則制定時有意修正公司法有關(guān)條款的，應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。例如，《公司法》第32條第3款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！倍睹穹倓t》第65條的規(guī)定則把“不得對抗第三人”修正為“不得對抗善意相對人”。經(jīng)查詢有關(guān)立法理由，可以認為，此種情況應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。二是民法總則在公司法規(guī)定基礎(chǔ)上增加了新內(nèi)容的，如《公司法》第22條第2款就公司決議的撤銷問題進行了規(guī)定，《民法總則》第85條在該條基礎(chǔ)上增加規(guī)定：“但是營利法人依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響。”此時，也應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。

　　4.【民法總則的時間效力】根據(jù)“法不溯及既往”的原則，民法總則原則上沒有溯及力，故只能適用于施行后發(fā)生的法律事實；民法總則施行前發(fā)生的法律事實，適用當(dāng)時的法律；某一法律事實發(fā)生在民法總則施行前，其行為延續(xù)至民法總則施行后的，適用民法總則的規(guī)定。但要注意有例外情形，如雖然法律事實發(fā)生在民法總則施行前，但當(dāng)時的法律對此沒有規(guī)定而民法總則有規(guī)定的，例如，對于虛偽意思表示、第三人實施欺詐行為，合同法均無規(guī)定，發(fā)生糾紛后，基于“法官不得拒絕裁判”規(guī)則，可以將民法總則的相關(guān)規(guī)定作為裁判依據(jù)。又如，民法總則施行前成立的合同，根據(jù)當(dāng)時的法律應(yīng)當(dāng)認定無效，而根據(jù)民法總則應(yīng)當(dāng)認定有效或者可撤銷的，應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。

　　在民法總則無溯及力的場合，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律事實發(fā)生時的法律進行裁判，但如果法律事實發(fā)生時的法律雖有規(guī)定，但內(nèi)容不具體、不明確的，如關(guān)于無權(quán)代理在被代理人不予追認時的法律后果，民法通則和合同法均規(guī)定由行為人承擔(dān)民事責(zé)任，但對民事責(zé)任的性質(zhì)和方式?jīng)]有規(guī)定，而民法總則對此有明確且詳細的規(guī)定，人民法院在審理案件時，就可以在裁判文書的說理部分將民法總則規(guī)定的內(nèi)容作為解釋法律事實發(fā)生時法律規(guī)定的參考。

　　二、關(guān)于公司糾紛案件的審理

　　會議認為，審理好公司糾紛案件，對于保護交易安全和投資安全，激發(fā)經(jīng)濟活力，增強投資創(chuàng)業(yè)信心，具有重要意義。要依法協(xié)調(diào)好公司債權(quán)人、股東、公司等各種利益主體之間的關(guān)系，處理好公司外部與內(nèi)部的關(guān)系，解決好公司自治與司法介入的關(guān)系。

　?。ㄒ唬╆P(guān)于“對賭協(xié)議”的效力及履行

　　實踐中俗稱的“對賭協(xié)議”，又稱估值調(diào)整協(xié)議，是指投資方與融資方在達成股權(quán)性融資協(xié)議時，為解決交易雙方對目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設(shè)計的包含了股權(quán)回購、金錢補償?shù)葘ξ磥砟繕?biāo)公司的估值進行調(diào)整的協(xié)議。從訂立“對賭協(xié)議”的主體來看，有投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人“對賭”、投資方與目標(biāo)公司“對賭”、投資方與目標(biāo)公司的股東、目標(biāo)公司“對賭”等形式。人民法院在審理“對賭協(xié)議”糾紛案件時，不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益。對于投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協(xié)議”，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。但投資方與目標(biāo)公司訂立的“對賭協(xié)議”是否有效以及能否實際履行，存在爭議。對此，應(yīng)當(dāng)把握如下處理規(guī)則：

　　5.【與目標(biāo)公司“對賭”】投資方與目標(biāo)公司訂立的“對賭協(xié)議”在不存在法定無效事由的情況下，目標(biāo)公司僅以存在股權(quán)回購或者金錢補償約定為由，主張“對賭協(xié)議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。

　　投資方請求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”或者第142條關(guān)于股份回購的強制性規(guī)定進行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司未完成減資程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

　　投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”和第166條關(guān)于利潤分配的強制性規(guī)定進行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標(biāo)公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實另行提起訴訟。

　?。ǘ╆P(guān)于股東出資加速到期及表決權(quán)

　　6.【股東出資應(yīng)否加速到期】在注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人以公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補充賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

　?。?/span>1）公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無財產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請破產(chǎn)的；

　?。?/span>2）在公司債務(wù)產(chǎn)生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。

　　7.【表決權(quán)能否受限】股東認繳的出資未屆履行期限，對未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權(quán)等問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司章程來確定。公司章程沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照認繳出資的比例確定。如果股東（大）會作出不按認繳出資比例而按實際出資比例或者其他標(biāo)準(zhǔn)確定表決權(quán)的決議，股東請求確認決議無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序，即必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。符合的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

　?。ㄈ╆P(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓

　　8.【有限責(zé)任公司的股權(quán)變動】當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓有限責(zé)任公司股權(quán)，受讓人以其姓名或者名稱已記載于股東名冊為由主張其已經(jīng)取得股權(quán)的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)生效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓除外。未向公司登記機關(guān)辦理股權(quán)變更登記的，不得對抗善意相對人。

　　9.【侵犯優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力】審判實踐中，部分人民法院對公司法司法解釋（四）第21條規(guī)定的理解存在偏差，往往以保護其他股東的優(yōu)先購買權(quán)為由認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。準(zhǔn)確理解該條規(guī)定，既要注意保護其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，也要注意保護股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，正確認定有限責(zé)任公司的股東與股東以外的股權(quán)受讓人訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。一方面，其他股東依法享有優(yōu)先購買權(quán)，在其主張按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定的同等條件購買股權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)支持其訴訟請求，除非出現(xiàn)該條第1款規(guī)定的情形。另一方面，為保護股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如無其他影響合同效力的事由，應(yīng)當(dāng)認定有效。其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的，雖然股東以外的股權(quán)受讓人關(guān)于繼續(xù)履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

　?。ㄋ模╆P(guān)于公司人格否認

　　公司人格獨立和股東有限責(zé)任是公司法的基本原則。否認公司獨立人格，由濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任的股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，是股東有限責(zé)任的例外情形，旨在矯正有限責(zé)任制度在特定法律事實發(fā)生時對債權(quán)人保護的失衡現(xiàn)象。在審判實踐中，要準(zhǔn)確把握《公司法》第20條第3款規(guī)定的精神。一是只有在股東實施了濫用公司法人獨立地位及股東有限責(zé)任的行為，且該行為嚴(yán)重損害了公司債權(quán)人利益的情況下，才能適用。損害債權(quán)人利益，主要是指股東濫用權(quán)利使公司財產(chǎn)不足以清償公司債權(quán)人的債權(quán)。二是只有實施了濫用法人獨立地位和股東有限責(zé)任行為的股東才對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，而其他股東不應(yīng)承擔(dān)此責(zé)任。三是公司人格否認不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格，而只是在具體案件中依據(jù)特定的法律事實、法律關(guān)系,突破股東對公司債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任的一般規(guī)則，例外地判令其承擔(dān)連帶責(zé)任。人民法院在個案中否認公司人格的判決的既判力僅僅約束該訴訟的各方當(dāng)事人，不當(dāng)然適用于涉及該公司的其他訴訟，不影響公司獨立法人資格的存續(xù)。如果其他債權(quán)人提起公司人格否認訴訟，已生效判決認定的事實可以作為證據(jù)使用。四是《公司法》第20條第3款規(guī)定的濫用行為，實踐中常見的情形有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。在審理案件時，需要根據(jù)查明的案件事實進行綜合判斷，既審慎適用，又當(dāng)用則用。實踐中存在標(biāo)準(zhǔn)把握不嚴(yán)而濫用這一例外制度的現(xiàn)象，同時也存在因法律規(guī)定較為原則、抽象，適用難度大，而不善于適用、不敢于適用的現(xiàn)象，均應(yīng)當(dāng)引起高度重視。

　　10.【人格混同】認定公司人格與股東人格是否存在混同，最根本的判斷標(biāo)準(zhǔn)是公司是否具有獨立意思和獨立財產(chǎn)，最主要的表現(xiàn)是公司的財產(chǎn)與股東的財產(chǎn)是否混同且無法區(qū)分。在認定是否構(gòu)成人格混同時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：

　?。?/span>1）股東無償使用公司資金或者財產(chǎn)，不作財務(wù)記載的；

　　（2）股東用公司的資金償還股東的債務(wù)，或者將公司的資金供關(guān)聯(lián)公司無償使用，不作財務(wù)記載的；

　　（3）公司賬簿與股東賬簿不分，致使公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)無法區(qū)分的；

　?。?/span>4）股東自身收益與公司盈利不加區(qū)分，致使雙方利益不清的；

　?。?/span>5）公司的財產(chǎn)記載于股東名下，由股東占有、使用的；

　　（6）人格混同的其他情形。

　　在出現(xiàn)人格混同的情況下，往往同時出現(xiàn)以下混同：公司業(yè)務(wù)和股東業(yè)務(wù)混同；公司員工與股東員工混同，特別是財務(wù)人員混同；公司住所與股東住所混同。人民法院在審理案件時，關(guān)鍵要審查是否構(gòu)成人格混同，而不要求同時具備其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的補強。

　　11.【過度支配與控制】公司控制股東對公司過度支配與控制，操縱公司的決策過程，使公司完全喪失獨立性，淪為控制股東的工具或軀殼，嚴(yán)重損害公司債權(quán)人利益，應(yīng)當(dāng)否認公司人格，由濫用控制權(quán)的股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。實踐中常見的情形包括：

　?。?/span>1）母子公司之間或者子公司之間進行利益輸送的；

　　（2）母子公司或者子公司之間進行交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔(dān)的；

　　（3）先從原公司抽走資金，然后再成立經(jīng)營目的相同或者類似的公司，逃避原公司債務(wù)的；

　?。?/span>4）先解散公司，再以原公司場所、設(shè)備、人員及相同或者相似的經(jīng)營目的另設(shè)公司，逃避原公司債務(wù)的；

　?。?/span>5）過度支配與控制的其他情形。

　　控制股東或?qū)嶋H控制人控制多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司，濫用控制權(quán)使多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司財產(chǎn)邊界不清、財務(wù)混同，利益相互輸送，喪失人格獨立性，淪為控制股東逃避債務(wù)、非法經(jīng)營，甚至違法犯罪工具的，可以綜合案件事實，否認子公司或者關(guān)聯(lián)公司法人人格，判令承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　12.【資本顯著不足】資本顯著不足指的是，公司設(shè)立后在經(jīng)營過程中，股東實際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營所隱含的風(fēng)險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營，表明其沒有從事公司經(jīng)營的誠意，實質(zhì)是惡意利用公司獨立人格和股東有限責(zé)任把投資風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。由于資本顯著不足的判斷標(biāo)準(zhǔn)有很大的模糊性，特別是要與公司采取“以小博大”的正常經(jīng)營方式相區(qū)分，因此在適用時要十分謹(jǐn)慎，應(yīng)當(dāng)與其他因素結(jié)合起來綜合判斷。

　　13.【訴訟地位】人民法院在審理公司人格否認糾紛案件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形確定當(dāng)事人的訴訟地位：

　　（1）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)已經(jīng)由生效裁判確認，其另行提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，列股東為被告，公司為第三人；

　?。?/span>2）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)提起訴訟的同時，一并提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，列公司和股東為共同被告；

　?。?/span>3）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)尚未經(jīng)生效裁判確認，直接提起公司人格否認訴訟，請求公司股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權(quán)人拒絕追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

　　（五）關(guān)于有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的責(zé)任

　　關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的認定，一些案件的處理結(jié)果不適當(dāng)?shù)財U大了股東的清算責(zé)任。特別是實踐中出現(xiàn)了一些職業(yè)債權(quán)人,從其他債權(quán)人處大批量超低價收購僵尸企業(yè)的“陳年舊賬”后，對批量僵尸企業(yè)提起強制清算之訴，在獲得人民法院對公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失的認定后，根據(jù)公司法司法解釋（二）第18條第2款的規(guī)定，請求有限責(zé)任公司的股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。有的人民法院沒有準(zhǔn)確把握上述規(guī)定的適用條件，判決沒有“怠于履行義務(wù)”的小股東或者雖“怠于履行義務(wù)”但與公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失沒有因果關(guān)系的小股東對公司債務(wù)承擔(dān)遠遠超過其出資數(shù)額的責(zé)任，導(dǎo)致出現(xiàn)利益明顯失衡的現(xiàn)象。需要明確的是，上述司法解釋關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的規(guī)定，其性質(zhì)是因股東怠于履行清算義務(wù)致使公司無法清算所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。在認定有限責(zé)任公司股東是否應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

　　14.【怠于履行清算義務(wù)的認定】公司法司法解釋（二）第18條第2款規(guī)定的“怠于履行義務(wù)”，是指有限責(zé)任公司的股東在法定清算事由出現(xiàn)后，在能夠履行清算義務(wù)的情況下，故意拖延、拒絕履行清算義務(wù)，或者因過失導(dǎo)致無法進行清算的消極行為。股東舉證證明其已經(jīng)為履行清算義務(wù)采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監(jiān)事會成員，也沒有選派人員擔(dān)任該機關(guān)成員，且從未參與公司經(jīng)營管理，以不構(gòu)成“怠于履行義務(wù)”為由，主張其不應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

　　15.【因果關(guān)系抗辯】有限責(zé)任公司的股東舉證證明其“怠于履行義務(wù)”的消極不作為與“公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算”的結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，主張其不應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

　　16.【訴訟時效期間】公司債權(quán)人請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，股東以公司債權(quán)人對公司的債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時效期間為由抗辯，經(jīng)查證屬實的，人民法院依法予以支持。

　　公司債權(quán)人以公司法司法解釋（二）第18條第2款為依據(jù)，請求有限責(zé)任公司的股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，訴訟時效期間自公司債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道公司無法進行清算之日起計算。

　?。╆P(guān)于公司為他人提供擔(dān)保

　　關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的合同效力問題，審判實踐中裁判尺度不統(tǒng)一，嚴(yán)重影響了司法公信力，有必要予以規(guī)范。對此，應(yīng)當(dāng)把握以下幾點：

　　17.【違反《公司法》第16條構(gòu)成越權(quán)代表】為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔(dān)保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權(quán)進行了限制。根據(jù)該條規(guī)定，擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意分別認定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效。

　　18.【善意的認定】前條所稱的善意，是指債權(quán)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同。《公司法》第16條對關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機關(guān)作出了區(qū)別規(guī)定，相應(yīng)地，在善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)上也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。一種情形是，為公司股東或者實際控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保，《公司法》第16條明確規(guī)定必須由股東（大）會決議，未經(jīng)股東（大）會決議，構(gòu)成越權(quán)代表。在此情況下，債權(quán)人主張擔(dān)保合同有效，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規(guī)定，即在排除被擔(dān)保股東表決權(quán)的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，此時由公司章程規(guī)定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機關(guān)為董事會還是股東（大）會，根據(jù)《民法總則》第61條第3款關(guān)于“法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認定其構(gòu)成善意，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機關(guān)有明確規(guī)定的除外。

　　債權(quán)人對公司機關(guān)決議內(nèi)容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務(wù)即可，標(biāo)準(zhǔn)不宜太過嚴(yán)苛。公司以機關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔(dān)保金額超過法定限額等事由抗辯債權(quán)人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據(jù)證明債權(quán)人明知決議系偽造或者變造的除外。

　　19.【無須機關(guān)決議的例外情況】存在下列情形的，即便債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道沒有公司機關(guān)決議，也應(yīng)當(dāng)認定擔(dān)保合同符合公司的真實意思表示，合同有效：

　?。?/span>1）公司是以為他人提供擔(dān)保為主營業(yè)務(wù)的擔(dān)保公司，或者是開展保函業(yè)務(wù)的銀行或者非銀行金融機構(gòu)；

　?。?/span>2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔(dān)保；

　?。?/span>3）公司與主債務(wù)人之間存在相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系；

　?。?/span>4）擔(dān)保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意。

　　20.【越權(quán)擔(dān)保的民事責(zé)任】依據(jù)前述3條規(guī)定，擔(dān)保合同有效，債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院依法予以支持；擔(dān)保合同無效，債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持，但可以按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定處理。公司舉證證明債權(quán)人明知法定代表人超越權(quán)限或者機關(guān)決議系偽造或者變造，債權(quán)人請求公司承擔(dān)合同無效后的民事責(zé)任的，人民法院不予支持。

　　21.【權(quán)利救濟】法定代表人的越權(quán)擔(dān)保行為給公司造成損失，公司請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。公司沒有提起訴訟，股東依據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

　　22.【上市公司為他人提供擔(dān)?！總鶛?quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認定有效。

　　23.【債務(wù)加入準(zhǔn)用擔(dān)保規(guī)則】法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，該約定的效力問題，參照本紀(jì)要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理。

　?。ㄆ撸╆P(guān)于股東代表訴訟

　　24.【何時成為股東不影響起訴】股東提起股東代表訴訟，被告以行為發(fā)生時原告尚未成為公司股東為由抗辯該股東不是適格原告的，人民法院不予支持。

　　25.【正確適用前置程序】根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請求公司有關(guān)機關(guān)向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒有履行該前置程序的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。但是，該項前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關(guān)機關(guān)提出書面申請之時，存在公司有關(guān)機關(guān)提起訴訟的可能性。如果查明的相關(guān)事實表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應(yīng)當(dāng)以原告未履行前置程序為由駁回起訴。

　　26.【股東代表訴訟的反訴】股東依據(jù)《公司法》第151條第3款的規(guī)定提起股東代表訴訟后，被告以原告股東惡意起訴侵犯其合法權(quán)益為由提起反訴的，人民法院應(yīng)予受理。被告以公司在案涉糾紛中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)或者違約等責(zé)任為由對公司提出的反訴，因不符合反訴的要件，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

　　27.【股東代表訴訟的調(diào)解】公司是股東代表訴訟的最終受益人，為避免因原告股東與被告通過調(diào)解損害公司利益，人民法院應(yīng)當(dāng)審查調(diào)解協(xié)議是否為公司的意思。只有在調(diào)解協(xié)議經(jīng)公司股東（大）會、董事會決議通過后，人民法院才能出具調(diào)解書予以確認。至于具體決議機關(guān)，取決于公司章程的規(guī)定。公司章程沒有規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定公司股東（大）會為決議機關(guān)。

　?。ò耍┢渌麊栴}

　　28.【實際出資人顯名的條件】實際出資人能夠提供證據(jù)證明有限責(zé)任公司過半數(shù)的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權(quán)利未曾提出異議的，對實際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。公司以實際出資人的請求不符合公司法司法解釋（三）第24條的規(guī)定為由抗辯的，人民法院不予支持。

　　29.【請求召開股東（大）會不可訴】公司召開股東（大）會本質(zhì)上屬于公司內(nèi)部治理范圍。股東請求判令公司召開股東（大）會的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其按照《公司法》第40條或者第101條規(guī)定的程序自行召開。股東堅持起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

　　三、關(guān)于合同糾紛案件的審理

　　會議認為，合同是市場化配置資源的主要方式，合同糾紛也是民商事糾紛的主要類型。人民法院在審理合同糾紛案件時，要堅持鼓勵交易原則，充分尊重當(dāng)事人的意思自治。要依法審慎認定合同效力。要根據(jù)誠實信用原則，合理解釋合同條款、確定履行內(nèi)容，合理確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，審慎適用合同解除制度，依法調(diào)整過高的違約金，強化對守約者誠信行為的保護力度，提高違法違約成本，促進誠信社會構(gòu)建。

　　（一）關(guān)于合同效力

　　人民法院在審理合同糾紛案件過程中，要依職權(quán)審查合同是否存在無效的情形，注意無效與可撤銷、未生效、效力待定等合同效力形態(tài)之間的區(qū)別，準(zhǔn)確認定合同效力，并根據(jù)效力的不同情形，結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，確定相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　30.【強制性規(guī)定的識別】合同法施行后，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為由認定合同無效，不當(dāng)擴大無效合同范圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項規(guī)定的“強制性規(guī)定”明確限于“效力性強制性規(guī)定”。此后，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》進一步提出了“管理性強制性規(guī)定”的概念，指出違反管理性強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實踐中又出現(xiàn)了另一種傾向，有的人民法院認為凡是行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定都屬于“管理性強制性規(guī)定”，不影響合同效力。這種望文生義的認定方法，應(yīng)予糾正。

　　人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據(jù)《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規(guī)定慎重判斷“強制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎(chǔ)上認定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定為“效力性強制性規(guī)定”：強制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認定為“管理性強制性規(guī)定”。

　　31.【違反規(guī)章的合同效力】違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認定合同無效。人民法院在認定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理。

　　32.【合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果】《合同法》第58條就合同無效或者被撤銷時的財產(chǎn)返還責(zé)任和損害賠償責(zé)任作了規(guī)定，但未規(guī)定合同不成立的法律后果。考慮到合同不成立時也可能發(fā)生財產(chǎn)返還和損害賠償責(zé)任問題，故應(yīng)當(dāng)參照適用該條的規(guī)定。

　　在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財產(chǎn)返還或者折價補償范圍時，要根據(jù)誠實信用原則的要求，在當(dāng)事人之間合理分配，不能使不誠信的當(dāng)事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當(dāng)事人所承擔(dān)的締約過失責(zé)任不應(yīng)超過合同履行利益。比如，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格情況下，可以參照合同約定支付工程款，但除非增加了合同約定之外新的工程項目，一般不應(yīng)超出合同約定支付工程款。

　　33.【財產(chǎn)返還與折價補償】合同不成立、無效或者被撤銷后，在確定財產(chǎn)返還時，要充分考慮財產(chǎn)增值或者貶值的因素。雙務(wù)合同不成立、無效或者被撤銷后，雙方因該合同取得財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)相互返還。應(yīng)予返還的股權(quán)、房屋等財產(chǎn)相對于合同約定價款出現(xiàn)增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮市場因素、受讓人的經(jīng)營或者添附等行為與財產(chǎn)增值或者貶值之間的關(guān)聯(lián)性，在當(dāng)事人之間合理分配或者分擔(dān)，避免一方因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。在標(biāo)的物已經(jīng)滅失、轉(zhuǎn)售他人或者其他無法返還的情況下，當(dāng)事人主張返還原物的，人民法院不予支持，但其主張折價補償?shù)?，人民法院依法予以支持。折價時，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人交易時約定的價款為基礎(chǔ)，同時考慮當(dāng)事人在標(biāo)的物滅失或者轉(zhuǎn)售時的獲益情況綜合確定補償標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)的物滅失時當(dāng)事人獲得的保險金或者其他賠償金，轉(zhuǎn)售時取得的對價，均屬于當(dāng)事人因標(biāo)的物而獲得的利益。對獲益高于或者低于價款的部分，也應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人之間合理分配或者分擔(dān)。

　　34.【價款返還】雙務(wù)合同不成立、無效或者被撤銷時，標(biāo)的物返還與價款返還互為對待給付，雙方應(yīng)當(dāng)同時返還。關(guān)于應(yīng)否支付利息問題，只要一方對標(biāo)的物有使用情形的，一般應(yīng)當(dāng)支付使用費，該費用可與占有價款一方應(yīng)當(dāng)支付的資金占用費相互抵銷，故在一方返還原物前，另一方僅須支付本金，而無須支付利息。

　　35.【損害賠償】合同不成立、無效或者被撤銷時，僅返還財產(chǎn)或者折價補償不足以彌補損失，一方還可以向有過錯的另一方請求損害賠償。在確定損害賠償范圍時，既要根據(jù)當(dāng)事人的過錯程度合理確定責(zé)任，又要考慮在確定財產(chǎn)返還范圍時已經(jīng)考慮過的財產(chǎn)增值或者貶值因素，避免雙重獲利或者雙重受損的現(xiàn)象發(fā)生。

　　36.【合同無效時的釋明問題】在雙務(wù)合同中，原告起訴請求確認合同有效并請求繼續(xù)履行合同，被告主張合同無效的，或者原告起訴請求確認合同無效并返還財產(chǎn)，而被告主張合同有效的，都要防止機械適用“不告不理”原則，僅就當(dāng)事人的訴訟請求進行審理，而應(yīng)向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。例如，基于合同有給付行為的原告請求確認合同無效，但并未提出返還原物或者折價補償、賠償損失等請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，告知其一并提出相應(yīng)訴訟請求；原告請求確認合同無效并要求被告返還原物或者賠償損失，被告基于合同也有給付行為的，人民法院同樣應(yīng)當(dāng)向被告釋明，告知其也可以提出返還請求；人民法院經(jīng)審理認定合同無效的，除了要在判決書“本院認為”部分對同時返還作出認定外，還應(yīng)當(dāng)在判項中作出明確表述，避免因判令單方返還而出現(xiàn)不公平的結(jié)果。

　　第一審人民法院未予釋明，第二審人民法院認為應(yīng)當(dāng)對合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果作出判決的，可以直接釋明并改判。當(dāng)然，如果返還財產(chǎn)或者賠償損失的范圍確實難以確定或者雙方爭議較大的，也可以告知當(dāng)事人通過另行起訴等方式解決，并在裁判文書中予以明確。

　　當(dāng)事人按照釋明變更訴訟請求或者提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其歸納為案件爭議焦點，組織當(dāng)事人充分舉證、質(zhì)證、辯論。

　　37.【未經(jīng)批準(zhǔn)合同的效力】法律、行政法規(guī)規(guī)定某類合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)生效的，如商業(yè)銀行法、證券法、保險法等法律規(guī)定購買商業(yè)銀行、證券公司、保險公司5%以上股權(quán)須經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)，依據(jù)《合同法》第44條第2款的規(guī)定，批準(zhǔn)是合同的法定生效條件，未經(jīng)批準(zhǔn)的合同因欠缺法律規(guī)定的特別生效條件而未生效。實踐中的一個突出問題是，把未生效合同認定為無效合同，或者雖認定為未生效，卻按無效合同處理。無效合同從本質(zhì)上來說是欠缺合同的有效要件，或者具有合同無效的法定事由，自始不發(fā)生法律效力。而未生效合同已具備合同的有效要件，對雙方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、變更，但因欠缺法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定的特別生效條件，在該生效條件成就前，不能產(chǎn)生請求對方履行合同主要權(quán)利義務(wù)的法律效力。

　　38.【報批義務(wù)及相關(guān)違約條款獨立生效】須經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，對報批義務(wù)及未履行報批義務(wù)的違約責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容作出專門約定的，該約定獨立生效。一方因另一方不履行報批義務(wù)，請求解除合同并請求其承擔(dān)合同約定的相應(yīng)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

　　39.【報批義務(wù)的釋明】須經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，一方請求另一方履行合同主要權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，將訴訟請求變更為請求履行報批義務(wù)。一方變更訴訟請求的，人民法院依法予以支持；經(jīng)釋明后當(dāng)事人拒絕變更的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但不影響其另行提起訴訟。

　　40.【判決履行報批義務(wù)后的處理】人民法院判決一方履行報批義務(wù)后，該當(dāng)事人拒絕履行，經(jīng)人民法院強制執(zhí)行仍未履行，對方請求其承擔(dān)合同違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。一方依據(jù)判決履行報批義務(wù)，行政機關(guān)予以批準(zhǔn)，合同發(fā)生完全的法律效力，其請求對方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政機關(guān)沒有批準(zhǔn)，合同不具有法律上的可履行性，一方請求解除合同的，人民法院依法予以支持。

　　41.【蓋章行為的法律效力】司法實踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權(quán)或者代理權(quán)，從而根據(jù)代表或者代理的相關(guān)規(guī)則來確定合同的效力。

　　法定代表人或者其授權(quán)之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權(quán)有特別規(guī)定的情形外，應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

　　代理人以被代理人名義簽訂合同，要取得合法授權(quán)。代理人取得合法授權(quán)后，以被代理人名義簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)責(zé)任。被代理人以代理人事后已無代理權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

　　42.【撤銷權(quán)的行使】撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人行使。當(dāng)事人未請求撤銷的，人民法院不應(yīng)當(dāng)依職權(quán)撤銷合同。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎(chǔ)上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當(dāng)事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持。一方主張合同無效，依據(jù)的卻是可撤銷事由，此時人民法院應(yīng)當(dāng)全面審查合同是否具有無效事由以及當(dāng)事人主張的可撤銷事由。當(dāng)事人關(guān)于合同無效的事由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定合同無效。當(dāng)事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。

　?。ǘ╆P(guān)于合同履行與救濟

　　在認定以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力時，要根據(jù)訂立協(xié)議時履行期限是否已經(jīng)屆滿予以區(qū)別對待。合同解除、違約責(zé)任都是非違約方尋求救濟的主要方式，人民法院在認定合同應(yīng)否解除時，要根據(jù)當(dāng)事人有無解除權(quán)、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理。在確定違約責(zé)任時，尤其要注意依法適用違約金調(diào)整的相關(guān)規(guī)則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護上限作為調(diào)整依據(jù)。

　　43.【抵銷】抵銷權(quán)既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。抵銷的意思表示自到達對方時生效，抵銷一經(jīng)生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負的債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅。雙方互負的債務(wù)數(shù)額，是截至抵銷條件成就之時各自負有的包括主債務(wù)、利息、違約金、賠償金等在內(nèi)的全部債務(wù)數(shù)額。行使抵銷權(quán)一方享有的債權(quán)不足以抵銷全部債務(wù)數(shù)額，當(dāng)事人對抵銷順序又沒有特別約定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實現(xiàn)債權(quán)的費用、利息、主債務(wù)的順序進行抵銷。

　　44.【履行期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議】當(dāng)事人在債務(wù)履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權(quán)益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經(jīng)審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。

　　當(dāng)事人在一審程序中因達成以物抵債協(xié)議申請撤回起訴的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人在二審程序中申請撤回上訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其申請撤回起訴。當(dāng)事人申請撤回起訴，經(jīng)審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調(diào)解書對以物抵債協(xié)議予以確認的，因債務(wù)人完全可以立即履行該協(xié)議，沒有必要由人民法院出具調(diào)解書，故人民法院不應(yīng)準(zhǔn)許，同時應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對原債權(quán)債務(wù)關(guān)系進行審理。

　　45.【履行期屆滿前達成的以物抵債協(xié)議】當(dāng)事人在債務(wù)履行期屆滿前達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，因此種情況不同于本紀(jì)要第71條規(guī)定的讓與擔(dān)保，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，其應(yīng)當(dāng)根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟。經(jīng)釋明后當(dāng)事人仍拒絕變更訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但不影響其根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系另行提起訴訟。

　　46.【通知解除的條件】審判實踐中，部分人民法院對合同法司法解釋（二）第24條的理解存在偏差，認為不論發(fā)出解除通知的一方有無解除權(quán)，只要另一方未在異議期限內(nèi)以起訴方式提出異議，就判令解除合同，這不符合合同法關(guān)于合同解除權(quán)行使的有關(guān)規(guī)定。對該條的準(zhǔn)確理解是，只有享有法定或者約定解除權(quán)的當(dāng)事人才能以通知方式解除合同。不享有解除權(quán)的一方向另一方發(fā)出解除通知，另一方即便未在異議期限內(nèi)提起訴訟，也不發(fā)生合同解除的效果。人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)審查發(fā)出解除通知的一方是否享有約定或者法定的解除權(quán)來決定合同應(yīng)否解除，不能僅以受通知一方在約定或者法定的異議期限屆滿內(nèi)未起訴這一事實就認定合同已經(jīng)解除。

　　47.【約定解除條件】合同約定的解除條件成就時，守約方以此為由請求解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查違約方的違約程度是否顯著輕微，是否影響守約方合同目的實現(xiàn)，根據(jù)誠實信用原則，確定合同應(yīng)否解除。違約方的違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的實現(xiàn)，守約方請求解除合同的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

　　48.【違約方起訴解除】違約方不享有單方解除合同的權(quán)利。但是，在一些長期性合同如房屋租賃合同履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：

　?。?/span>1）違約方不存在惡意違約的情形；

　?。?/span>2）違約方繼續(xù)履行合同，對其顯失公平；

　?。?/span>3）守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則。

　　人民法院判決解除合同的，違約方本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任不能因解除合同而減少或者免除。

　　49.【合同解除的法律后果】合同解除時，一方依據(jù)合同中有關(guān)違約金、約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒?、定金?zé)任等違約責(zé)任條款的約定，請求另一方承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

　　雙務(wù)合同解除時人民法院的釋明問題，參照本紀(jì)要第36條的相關(guān)規(guī)定處理。

　　50.【違約金過高標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任】認定約定違約金是否過高，一般應(yīng)當(dāng)以《合同法》第113條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)進行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務(wù)合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務(wù)，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度以及預(yù)期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應(yīng)當(dāng)對違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任。

　?。ㄈ╆P(guān)于借款合同

　　人民法院在審理借款合同糾紛案件過程中，要根據(jù)防范化解重大金融風(fēng)險、金融服務(wù)實體經(jīng)濟、降低融資成本的精神，區(qū)別對待金融借貸與民間借貸，并適用不同規(guī)則與利率標(biāo)準(zhǔn)。要依法否定高利轉(zhuǎn)貸行為、職業(yè)放貸行為的效力，充分發(fā)揮司法的示范、引導(dǎo)作用，促進金融服務(wù)實體經(jīng)濟。要注意到，為深化利率市場化改革，推動降低實體利率水平，自2019年8月20日起，中國人民銀行已經(jīng)授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心于每月20日（遇節(jié)假日順延）9時30分公布貸款市場報價利率（LPR）,中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。應(yīng)予注意的是，貸款利率標(biāo)準(zhǔn)盡管發(fā)生了變化，但存款基準(zhǔn)利率并未發(fā)生相應(yīng)變化，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)仍可適用。

　　51.【變相利息的認定】金融借款合同糾紛中，借款人認為金融機構(gòu)以服務(wù)費、咨詢費、顧問費、管理費等為名變相收取利息，金融機構(gòu)或者由其指定的人收取的相關(guān)費用不合理的，人民法院可以根據(jù)提供服務(wù)的實際情況確定借款人應(yīng)否支付或者酌減相關(guān)費用。

　　52.【高利轉(zhuǎn)貸】民間借貸中，出借人的資金必須是自有資金。出借人套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人的民間借貸行為，既增加了融資成本，又?jǐn)_亂了信貸秩序，根據(jù)民間借貸司法解釋第14條第1項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定此類民間借貸行為無效。人民法院在適用該條規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)注意把握以下幾點：一是要審查出借人的資金來源。借款人能夠舉證證明在簽訂借款合同時出借人尚欠銀行貸款未還的，一般可以推定為出借人套取信貸資金，但出借人能夠舉反證予以推翻的除外；二是從寬認定“高利”轉(zhuǎn)貸行為的標(biāo)準(zhǔn)，只要出借人通過轉(zhuǎn)貸行為牟利的，就可以認定為是“高利”轉(zhuǎn)貸行為；三是對該條規(guī)定的“借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的”要件，不宜把握過苛。實踐中，只要出借人在簽訂借款合同時存在尚欠銀行貸款未還事實的，一般可以認為滿足了該條規(guī)定的“借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道”這一要件。

　　53.【職業(yè)放貸人】未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應(yīng)當(dāng)依法認定無效。同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業(yè)放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況制定具體的認定標(biāo)準(zhǔn)。

　　四、關(guān)于擔(dān)保糾紛案件的審理

　　會議認為，要注意擔(dān)保法及其司法解釋與物權(quán)法對獨立擔(dān)保、混合擔(dān)保、擔(dān)保期間等有關(guān)制度的不同規(guī)定，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，優(yōu)先適用物權(quán)法的規(guī)定。從屬性是擔(dān)保的基本屬性，要慎重認定獨立擔(dān)保行為的效力，將其嚴(yán)格限定在法律或者司法解釋明確規(guī)定的情形。要根據(jù)區(qū)分原則，準(zhǔn)確認定擔(dān)保合同效力。要堅持物權(quán)法定、公示公信原則，區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)在物權(quán)變動、效力規(guī)則等方面的異同，準(zhǔn)確適用法律。要充分發(fā)揮擔(dān)保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔(dān)保、非典型擔(dān)保的合同效力及擔(dān)保功能。

　　（一）關(guān)于擔(dān)保的一般規(guī)則

　　54.【獨立擔(dān)?！繌膶傩允菗?dān)保的基本屬性，但由銀行或者非銀行金融機構(gòu)開立的獨立保函除外。獨立保函糾紛案件依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》處理。需要進一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機構(gòu)開立的符合該司法解釋第1條、第3條規(guī)定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內(nèi)商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構(gòu)之外的當(dāng)事人開立的獨立保函，以及當(dāng)事人有關(guān)排除擔(dān)保從屬性的約定，應(yīng)當(dāng)認定無效。但是，根據(jù)“無效法律行為的轉(zhuǎn)換”原理，在否定其獨立擔(dān)保效力的同時，應(yīng)當(dāng)將其認定為從屬性擔(dān)保。此時，如果主合同有效，則擔(dān)保合同有效，擔(dān)保人與主債務(wù)人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。主合同無效，則該所謂的獨立擔(dān)保也隨之無效，擔(dān)保人無過錯的，不承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，其承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

　　55.【擔(dān)保責(zé)任的范圍】擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍不應(yīng)當(dāng)大于主債務(wù)，是擔(dān)保從屬性的必然要求。當(dāng)事人約定的擔(dān)保責(zé)任的范圍大于主債務(wù)的，如針對擔(dān)保責(zé)任約定專門的違約責(zé)任、擔(dān)保責(zé)任的數(shù)額高于主債務(wù)、擔(dān)保責(zé)任約定的利息高于主債務(wù)利息、擔(dān)保責(zé)任的履行期先于主債務(wù)履行期屆滿，等等，均應(yīng)當(dāng)認定大于主債務(wù)部分的約定無效，從而使擔(dān)保責(zé)任縮減至主債務(wù)的范圍。

　　56.【混合擔(dān)保中擔(dān)保人之間的追償問題】被擔(dān)保的債權(quán)既有保證又有第三人提供的物的擔(dān)保的，擔(dān)保法司法解釋第38條明確規(guī)定，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。但《物權(quán)法》第176條并未作出類似規(guī)定，根據(jù)《物權(quán)法》第178條關(guān)于“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”的規(guī)定，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人向其他擔(dān)保人追償?shù)?，人民法院不予支持，但?dān)保人在擔(dān)保合同中約定可以相互追償?shù)某狻?/span>

　　57.【借新還舊的擔(dān)保物權(quán)】貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔(dān)保物權(quán)尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人約定繼續(xù)為新貸提供擔(dān)保的除外。

　　58.【擔(dān)保債權(quán)的范圍】以登記作為公示方式的不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，一般應(yīng)當(dāng)以登記的范圍為準(zhǔn)。但是，我國目前不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)登記，不同地區(qū)的系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則并不一致，人民法院在審理案件時應(yīng)當(dāng)充分注意制度設(shè)計上的差別，作出符合實際的判斷：一是多數(shù)省區(qū)市的登記系統(tǒng)未設(shè)置“擔(dān)保范圍”欄目，僅有“被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額（最高債權(quán)數(shù)額）”的表述，且只能填寫固定數(shù)字。而當(dāng)事人在合同中又往往約定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金等附屬債權(quán)，致使合同約定的擔(dān)保范圍與登記不一致。顯然，這種不一致是由于該地區(qū)登記系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則造成的該地區(qū)的普遍現(xiàn)象。人民法院以合同約定認定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，是符合實際的妥當(dāng)選擇。二是一些省區(qū)市不動產(chǎn)登記系統(tǒng)設(shè)置與登記規(guī)則比較規(guī)范，擔(dān)保物權(quán)登記范圍與合同約定一致在該地區(qū)是常態(tài)或者普遍現(xiàn)象，人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)以登記的擔(dān)保范圍為準(zhǔn)。

　　59.【主債權(quán)訴訟時效屆滿的法律后果】抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)的訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權(quán)。抵押權(quán)人在主債權(quán)訴訟時效屆滿前未行使抵押權(quán)，抵押人在主債權(quán)訴訟時效屆滿后請求涂銷抵押權(quán)登記的，人民法院依法予以支持。

　　以登記作為公示方法的權(quán)利質(zhì)權(quán)，參照適用前款規(guī)定。

　?。ǘ╆P(guān)于不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)

　　60.【未辦理登記的不動產(chǎn)抵押合同的效力】不動產(chǎn)抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉(zhuǎn)讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權(quán)人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔(dān)責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權(quán)有效設(shè)立時抵押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

　　61.【房地分別抵押】根據(jù)《物權(quán)法》第182條之規(guī)定，僅以建筑物設(shè)定抵押的，抵押權(quán)的效力及于占用范圍內(nèi)的土地；僅以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，抵押權(quán)的效力亦及于其上的建筑物。在房地分別抵押，即建設(shè)用地使用權(quán)抵押給一個債權(quán)人，而其上的建筑物又抵押給另一個人的情況下，可能產(chǎn)生兩個抵押權(quán)的沖突問題?；凇胺康匾惑w”規(guī)則，此時應(yīng)當(dāng)將建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)視為同一財產(chǎn)，從而依照《物權(quán)法》第199條的規(guī)定確定清償順序：登記在先的先清償；同時登記的，按照債權(quán)比例清償。同一天登記的，視為同時登記。應(yīng)予注意的是，根據(jù)《物權(quán)法》第200條的規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。

　　62.【抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓】抵押權(quán)是從屬于主合同的從權(quán)利，根據(jù)“從隨主”規(guī)則，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。受讓人向抵押人主張行使抵押權(quán)，抵押人以受讓人不是抵押合同的當(dāng)事人、未辦理變更登記等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

　?。ㄈ╆P(guān)于動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)

　　63.【流動質(zhì)押的設(shè)立與監(jiān)管人的責(zé)任】在流動質(zhì)押中，經(jīng)常由債權(quán)人、出質(zhì)人與監(jiān)管人訂立三方監(jiān)管協(xié)議，此時應(yīng)當(dāng)查明監(jiān)管人究竟是受債權(quán)人的委托還是受出質(zhì)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，確定質(zhì)物是否已經(jīng)交付債權(quán)人，從而判斷質(zhì)權(quán)是否有效設(shè)立。如果監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，則其是債權(quán)人的直接占有人，應(yīng)當(dāng)認定完成了質(zhì)物交付，質(zhì)權(quán)有效設(shè)立。監(jiān)管人違反監(jiān)管協(xié)議約定，違規(guī)向出質(zhì)人放貨、因保管不善導(dǎo)致質(zhì)物毀損滅失，債權(quán)人請求監(jiān)管人承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

　　如果監(jiān)管人系受出質(zhì)人委托監(jiān)管質(zhì)物，表明質(zhì)物并未交付債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)認定質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立。盡管監(jiān)管協(xié)議約定監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，但有證據(jù)證明其并未履行監(jiān)管職責(zé)，質(zhì)物實際上仍由出質(zhì)人管領(lǐng)控制的，也應(yīng)當(dāng)認定質(zhì)物并未實際交付，質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立。此時，債權(quán)人可以基于質(zhì)押合同的約定請求質(zhì)押人承擔(dān)違約責(zé)任，但其范圍不得超過質(zhì)權(quán)有效設(shè)立時質(zhì)押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。監(jiān)管人未履行監(jiān)管職責(zé)的，債權(quán)人也可以請求監(jiān)管人承擔(dān)違約責(zé)任。

　　64.【浮動抵押的效力】企業(yè)將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品及產(chǎn)品等財產(chǎn)設(shè)定浮動抵押后，又將其中的生產(chǎn)設(shè)備等部分財產(chǎn)設(shè)定了動產(chǎn)抵押，并都辦理了抵押登記的，根據(jù)《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，登記在先的浮動抵押優(yōu)先于登記在后的動產(chǎn)抵押。

　　65.【動產(chǎn)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競存】同一動產(chǎn)上同時設(shè)立質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)參照適用《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，根據(jù)是否完成公示以及公示先后情況來確定清償順序：質(zhì)權(quán)有效設(shè)立、抵押權(quán)辦理了抵押登記的，按照公示先后確定清償順序；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；質(zhì)權(quán)有效設(shè)立，抵押權(quán)未辦理抵押登記的，質(zhì)權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)；質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立，抵押權(quán)未辦理抵押登記的，因此時抵押權(quán)已經(jīng)有效設(shè)立，故抵押權(quán)優(yōu)先受償。

　　根據(jù)《物權(quán)法》第178條規(guī)定的精神，擔(dān)保法司法解釋第79條第1款不再適用。

　?。ㄋ模╆P(guān)于非典型擔(dān)保

　　66.【擔(dān)保關(guān)系的認定】當(dāng)事人訂立的具有擔(dān)保功能的合同，不存在法定無效情形的，應(yīng)當(dāng)認定有效。雖然合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不屬于物權(quán)法規(guī)定的典型擔(dān)保類型，但是其擔(dān)保功能應(yīng)予肯定。

　　67.【約定擔(dān)保物權(quán)的效力】債權(quán)人與擔(dān)保人訂立擔(dān)保合同，約定以法律、行政法規(guī)未禁止抵押或者質(zhì)押的財產(chǎn)設(shè)定以登記作為公示方法的擔(dān)保，因無法定的登記機構(gòu)而未能進行登記的，不具有物權(quán)效力。當(dāng)事人請求按照擔(dān)保合同的約定就該財產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)的，人民法院依法予以支持，但對其他權(quán)利人不具有對抗效力和優(yōu)先性。

　　68.【保兌倉交易】保兌倉交易作為一種新類型融資擔(dān)保方式，其基本交易模式是，以銀行信用為載體、以銀行承兌匯票為結(jié)算工具、由銀行控制貨權(quán)、賣方（或者倉儲方）受托保管貨物并以承兌匯票與保證金之間的差額作為擔(dān)保。其基本的交易流程是：賣方、買方和銀行訂立三方合作協(xié)議，其中買方向銀行繳存一定比例的承兌保證金，銀行向買方簽發(fā)以賣方為收款人的銀行承兌匯票，買方將銀行承兌匯票交付賣方作為貨款，銀行根據(jù)買方繳納的保證金的一定比例向賣方簽發(fā)提貨單，賣方根據(jù)提貨單向買方交付對應(yīng)金額的貨物，買方銷售貨物后，將貨款再繳存為保證金。

　　在三方協(xié)議中，一般來說，銀行的主要義務(wù)是及時簽發(fā)承兌匯票并按約定方式將其交給賣方，賣方的主要義務(wù)是根據(jù)銀行簽發(fā)的提貨單發(fā)貨，并在買方未及時銷售或者回贖貨物時，就保證金與承兌匯票之間的差額部分承擔(dān)責(zé)任。銀行為保障自身利益，往往還會約定賣方要將貨物交給由其指定的當(dāng)事人監(jiān)管，并設(shè)定質(zhì)押，從而涉及監(jiān)管協(xié)議以及流動質(zhì)押等問題。實踐中，當(dāng)事人還可能在前述基本交易模式基礎(chǔ)上另行作出其他約定，只要不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，這些約定應(yīng)當(dāng)認定有效。

　　一方當(dāng)事人因保兌倉交易糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)以保兌倉交易合同作為審理案件的基本依據(jù)，但買賣雙方?jīng)]有真實買賣關(guān)系的除外。

　　69.【無真實貿(mào)易背景的保兌倉交易】保兌倉交易以買賣雙方有真實買賣關(guān)系為前提。雙方無真實買賣關(guān)系的，該交易屬于名為保兌倉交易實為借款合同，保兌倉交易因構(gòu)成虛偽意思表示而無效，被隱藏的借款合同是當(dāng)事人的真實意思表示，如不存在其他合同無效情形，應(yīng)當(dāng)認定有效。保兌倉交易認定為借款合同關(guān)系的，不影響賣方和銀行之間擔(dān)保關(guān)系的效力，賣方仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

　　70.【保兌倉交易的合并審理】當(dāng)事人就保兌倉交易中的不同法律關(guān)系的相對方分別或者同時向同一人民法院起訴的，人民法院可以根據(jù)民事訴訟法司法解釋第221條的規(guī)定，合并審理。當(dāng)事人未起訴某一方當(dāng)事人的，人民法院可以依職權(quán)追加未參加訴訟的當(dāng)事人為第三人，以便查明相關(guān)事實，正確認定責(zé)任。

　　71.【讓與擔(dān)?！總鶆?wù)人或者第三人與債權(quán)人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期清償債務(wù)，債權(quán)人將該財產(chǎn)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定合同有效。合同如果約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。

　　當(dāng)事人根據(jù)上述合同約定，已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人請求確認財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權(quán)人請求參照法律關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權(quán)的，人民法院依法予以支持。債務(wù)人因到期沒有清償債務(wù)，請求對該財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還所欠債權(quán)人合同項下債務(wù)的，人民法院亦應(yīng)依法予以支持。

　　五、關(guān)于金融消費者權(quán)益保護糾紛案件的審理

　　會議認為，在審理金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷售者以及金融服務(wù)提供者（以下簡稱賣方機構(gòu)）與金融消費者之間因銷售各類高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品和為金融消費者參與高風(fēng)險等級投資活動提供服務(wù)而引發(fā)的民商事案件中，必須堅持“賣者盡責(zé)、買者自負”原則，將金融消費者是否充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動的性質(zhì)及風(fēng)險并在此基礎(chǔ)上作出自主決定作為應(yīng)當(dāng)查明的案件基本事實，依法保護金融消費者的合法權(quán)益，規(guī)范賣方機構(gòu)的經(jīng)營行為，推動形成公開、公平、公正的市場環(huán)境和市場秩序。

　　72.【適當(dāng)性義務(wù)】適當(dāng)性義務(wù)是指賣方機構(gòu)在向金融消費者推介、銷售銀行理財產(chǎn)品、保險投資產(chǎn)品、信托理財產(chǎn)品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額、期權(quán)及其他場外衍生品等高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品，以及為金融消費者參與融資融券、新三板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板、期貨等高風(fēng)險等級投資活動提供服務(wù)的過程中，必須履行的了解客戶、了解產(chǎn)品、將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品（或者服務(wù)）銷售（或者提供）給適合的金融消費者等義務(wù)。賣方機構(gòu)承擔(dān)適當(dāng)性義務(wù)的目的是為了確保金融消費者能夠在充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動的性質(zhì)及風(fēng)險的基礎(chǔ)上作出自主決定，并承受由此產(chǎn)生的收益和風(fēng)險。在推介、銷售高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品和提供高風(fēng)險等級金融服務(wù)領(lǐng)域，適當(dāng)性義務(wù)的履行是“賣者盡責(zé)”的主要內(nèi)容，也是“買者自負”的前提和基礎(chǔ)。

　　73.【法律適用規(guī)則】在確定賣方機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)以合同法、證券法、證券投資基金法、信托法等法律規(guī)定的基本原則和國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件作為主要依據(jù)。相關(guān)部門在部門規(guī)章、規(guī)范性文件中對高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品的推介、銷售，以及為金融消費者參與高風(fēng)險等級投資活動提供服務(wù)作出的監(jiān)管規(guī)定，與法律和國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件的規(guī)定不相抵觸的，可以參照適用。

　　74.【責(zé)任主體】金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷售者未盡適當(dāng)性義務(wù)，導(dǎo)致金融消費者在購買金融產(chǎn)品過程中遭受損失的，金融消費者既可以請求金融產(chǎn)品的發(fā)行人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求金融產(chǎn)品的銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任，還可以根據(jù)《民法總則》第167條的規(guī)定，請求金融產(chǎn)品的發(fā)行人、銷售者共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。發(fā)行人、銷售者請求人民法院明確各自的責(zé)任份額的，人民法院可以在判決發(fā)行人、銷售者對金融消費者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的同時，明確發(fā)行人、銷售者在實際承擔(dān)了賠償責(zé)任后，有權(quán)向責(zé)任方追償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額。

　　金融服務(wù)提供者未盡適當(dāng)性義務(wù)，導(dǎo)致金融消費者在接受金融服務(wù)后參與高風(fēng)險等級投資活動遭受損失的，金融消費者可以請求金融服務(wù)提供者承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　75.【舉證責(zé)任分配】在案件審理過程中，金融消費者應(yīng)當(dāng)對購買產(chǎn)品（或者接受服務(wù)）、遭受的損失等事實承擔(dān)舉證責(zé)任。賣方機構(gòu)對其是否履行了適當(dāng)性義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。賣方機構(gòu)不能提供其已經(jīng)建立了金融產(chǎn)品（或者服務(wù)）的風(fēng)險評估及相應(yīng)管理制度、對金融消費者的風(fēng)險認知、風(fēng)險偏好和風(fēng)險承受能力進行了測試、向金融消費者告知產(chǎn)品（或者服務(wù)）的收益和主要風(fēng)險因素等相關(guān)證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

　　76.【告知說明義務(wù)】告知說明義務(wù)的履行是金融消費者能夠真正了解各類高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品或者高風(fēng)險等級投資活動的投資風(fēng)險和收益的關(guān)鍵，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)產(chǎn)品、投資活動的風(fēng)險和金融消費者的實際情況，綜合理性人能夠理解的客觀標(biāo)準(zhǔn)和金融消費者能夠理解的主觀標(biāo)準(zhǔn)來確定賣方機構(gòu)是否已經(jīng)履行了告知說明義務(wù)。賣方機構(gòu)簡單地以金融消費者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風(fēng)險”等內(nèi)容主張其已經(jīng)履行了告知說明義務(wù)，不能提供其他相關(guān)證據(jù)的，人民法院對其抗辯理由不予支持。

　　77.【損失賠償數(shù)額】賣方機構(gòu)未盡適當(dāng)性義務(wù)導(dǎo)致金融消費者損失的，應(yīng)當(dāng)賠償金融消費者所受的實際損失。實際損失為損失的本金和利息，利息按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類存款基準(zhǔn)利率計算。

　　金融消費者因購買高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品或者為參與高風(fēng)險投資活動接受服務(wù)，以賣方機構(gòu)存在欺詐行為為由，主張賣方機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第55條的規(guī)定承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。賣方機構(gòu)的行為構(gòu)成欺詐的，對金融消費者提出賠償其支付金錢總額的利息損失請求，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分不同情況進行處理：

　　（1）金融產(chǎn)品的合同文本中載明了預(yù)期收益率、業(yè)績比較基準(zhǔn)或者類似約定的，可以將其作為計算利息損失的標(biāo)準(zhǔn)；

　?。?/span>2）合同文本以浮動區(qū)間的方式對預(yù)期收益率或者業(yè)績比較基準(zhǔn)等進行約定，金融消費者請求按照約定的上限作為利息損失計算標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院依法予以支持；

　?。?/span>3）合同文本雖然沒有關(guān)于預(yù)期收益率、業(yè)績比較基準(zhǔn)或者類似約定，但金融消費者能夠提供證據(jù)證明產(chǎn)品發(fā)行的廣告宣傳資料中載明了預(yù)期收益率、業(yè)績比較基準(zhǔn)或者類似表述的，應(yīng)當(dāng)將宣傳資料作為合同文本的組成部分;

　?。?/span>4）合同文本及廣告宣傳資料中未載明預(yù)期收益率、業(yè)績比較基準(zhǔn)或者類似表述的，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算。

　　78．【免責(zé)事由】因金融消費者故意提供虛假信息、拒絕聽取賣方機構(gòu)的建議等自身原因?qū)е缕滟徺I產(chǎn)品或者接受服務(wù)不適當(dāng)，賣方機構(gòu)請求免除相應(yīng)責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但金融消費者能夠證明該虛假信息的出具系賣方機構(gòu)誤導(dǎo)的除外。賣方機構(gòu)能夠舉證證明根據(jù)金融消費者的既往投資經(jīng)驗、受教育程度等事實，適當(dāng)性義務(wù)的違反并未影響金融消費者作出自主決定的，對其關(guān)于應(yīng)當(dāng)由金融消費者自負投資風(fēng)險的抗辯理由，人民法院依法予以支持。

　　六、關(guān)于證券糾紛案件的審理

　?。ㄒ唬╆P(guān)于證券虛假陳述

　　會議認為，《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》施行以來，證券市場的發(fā)展出現(xiàn)了新的情況，證券虛假陳述糾紛案件的審理對司法能力提出了更高的要求。在案件審理過程中，對于需要借助其他學(xué)科領(lǐng)域的專業(yè)知識進行職業(yè)判斷的問題，要充分發(fā)揮專家證人的作用，使得案件的事實認定符合證券市場的基本常識和普遍認知或者認可的經(jīng)驗法則，責(zé)任承擔(dān)與侵權(quán)行為及其主觀過錯程度相匹配，在切實維護投資者合法權(quán)益的同時，通過民事責(zé)任追究實現(xiàn)震懾違法的功能，維護公開、公平、公正的資本市場秩序。

　　79.【共同管轄的案件移送】原告以發(fā)行人、上市公司以外的虛假陳述行為人為被告提起訴訟，被告申請追加發(fā)行人或者上市公司為共同被告的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。人民法院在追加后發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已先行受理因同一虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的，應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟法司法解釋第36條的規(guī)定，將案件移送給先立案的人民法院。

　　80.【案件審理方式】案件審理方式方面，在傳統(tǒng)的“一案一立、分別審理”的方式之外，一些人民法院已經(jīng)進行了將部分案件合并審理、在示范判決基礎(chǔ)上委托調(diào)解等改革，初步實現(xiàn)了案件審理的集約化和訴訟經(jīng)濟。在認真總結(jié)審判實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，有條件的地方人民法院可以選擇個案以《民事訴訟法》第54條規(guī)定的代表人訴訟方式進行審理，逐步展開試點工作。就案件審理中涉及的適格原告范圍認定、公告通知方式、投資者權(quán)利登記、代表人推選、執(zhí)行款項的發(fā)放等具體工作，積極協(xié)調(diào)相關(guān)部門和有關(guān)方面，推動信息技術(shù)審判輔助平臺和常態(tài)化、可持續(xù)的工作機制建設(shè)，保障投資者能夠便捷、高效、透明和低成本地維護自身合法權(quán)益，為構(gòu)建符合中國國情的證券民事訴訟制度積累審判經(jīng)驗，培養(yǎng)審判隊伍。

　　81.【立案登記】多個投資者就同一虛假陳述向人民法院提起訴訟，可以采用代表人訴訟方式對案件進行審理的，人民法院在登記立案時可以根據(jù)原告起訴狀中所描述的虛假陳述的數(shù)量、性質(zhì)及其實施日、揭露日或者更正日等時間節(jié)點，將投資者作為共同原告統(tǒng)一立案登記。原告主張被告實施了多個虛假陳述的，可以分別立案登記。

　　82.【案件甄別及程序決定】人民法院決定采用《民事訴訟法》第54條規(guī)定的方式審理案件的，在發(fā)出公告前，應(yīng)當(dāng)先行就被告的行為是否構(gòu)成虛假陳述，投資者的交易方向與誘多、誘空的虛假陳述是否一致，以及虛假陳述的實施日、揭露日或者更正日等案件基本事實進行審查。

　　83.【選定代表人】權(quán)利登記的期間屆滿后，人民法院應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人在指定期間內(nèi)完成代表人的推選工作。推選不出代表人的，人民法院可以與當(dāng)事人商定代表人。人民法院在提出人選時，應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人訴訟請求的典型性和利益訴求的份額等作為考量因素，確保代表行為能夠充分、公正地表達投資者的訴訟主張。國家設(shè)立的投資者保護機構(gòu)以自己的名義提起訴訟，或者接受投資者的委托指派工作人員或者委托訴訟代理人參與案件審理活動的，人民法院可以商定該機構(gòu)或者其代理的當(dāng)事人作為代表人。

　　84.【揭露日和更正日的認定】虛假陳述的揭露和更正，是指虛假陳述被市場所知悉、了解，其精確程度并不以“鏡像規(guī)則”為必要，不要求達到全面、完整、準(zhǔn)確的程度。原則上，只要交易市場對監(jiān)管部門立案調(diào)查、權(quán)威媒體刊載的揭露文章等信息存在著明顯的反應(yīng)，對一方主張市場已經(jīng)知悉虛假陳述的抗辯，人民法院依法予以支持。

　　85.【重大性要件的認定】審判實踐中，部分人民法院對重大性要件和信賴要件存在著混淆認識，以行政處罰認定的信息披露違法行為對投資者的交易決定沒有影響為由否定違法行為的重大性，應(yīng)當(dāng)引起注意。重大性是指可能對投資者進行投資決策具有重要影響的信息，虛假陳述已經(jīng)被監(jiān)管部門行政處罰的，應(yīng)當(dāng)認為是具有重大性的違法行為。在案件審理過程中，對于一方提出的監(jiān)管部門作出處罰決定的行為不具有重大性的抗辯，人民法院不予支持，同時應(yīng)當(dāng)向其釋明，該抗辯并非民商事案件的審理范圍，應(yīng)當(dāng)通過行政復(fù)議、行政訴訟加以解決。

　?。ǘ╆P(guān)于場外配資

　　會議認為，將證券市場的信用交易納入國家統(tǒng)一監(jiān)管的范圍，是維護金融市場透明度和金融穩(wěn)定的重要內(nèi)容。不受監(jiān)管的場外配資業(yè)務(wù)，不僅盲目擴張了資本市場信用交易的規(guī)模，也容易沖擊資本市場的交易秩序。融資融券作為證券市場的主要信用交易方式和證券經(jīng)營機構(gòu)的核心業(yè)務(wù)之一，依法屬于國家特許經(jīng)營的金融業(yè)務(wù)，未經(jīng)依法批準(zhǔn)，任何單位和個人不得非法從事配資業(yè)務(wù)。

　　86.【場外配資合同的效力】從審判實踐看，場外配資業(yè)務(wù)主要是指一些P2P公司或者私募類配資公司利用互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)，搭建起游離于監(jiān)管體系之外的融資業(yè)務(wù)平臺，將資金融出方、資金融入方即用資人和券商營業(yè)部三方連接起來，配資公司利用計算機軟件系統(tǒng)的二級分倉功能將其自有資金或者以較低成本融入的資金出借給用資人，賺取利息收入的行為。這些場外配資公司所開展的經(jīng)營活動，本質(zhì)上屬于只有證券公司才能依法開展的融資活動，不僅規(guī)避了監(jiān)管部門對融資融券業(yè)務(wù)中資金來源、投資標(biāo)的、杠桿比例等諸多方面的限制，也加劇了市場的非理性波動。在案件審理過程中，除依法取得融資融券資格的證券公司與客戶開展的融資融券業(yè)務(wù)外，對其他任何單位或者個人與用資人的場外配資合同，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《證券法》第142條、合同法司法解釋（一）第10條的規(guī)定，認定為無效。

　　87.【合同無效的責(zé)任承擔(dān)】場外配資合同被確認無效后，配資方依場外配資合同的約定，請求用資人向其支付約定的利息和費用的，人民法院不予支持。

　　配資方依場外配資合同的約定，請求分享用資人因使用配資所產(chǎn)生的收益的，人民法院不予支持。

　　用資人以其因使用配資導(dǎo)致投資損失為由請求配資方予以賠償?shù)?，人民法院不予支持。用資人能夠證明因配資方采取更改密碼等方式控制賬戶使得用資人無法及時平倉止損，并據(jù)此請求配資方賠償其因此遭受的損失的，人民法院依法予以支持。

　　用資人能夠證明配資合同是因配資方招攬、勸誘而訂立，請求配資方賠償其全部或者部分損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮配資方招攬、勸誘行為的方式、對用資人的實際影響、用資人自身的投資經(jīng)歷、風(fēng)險判斷和承受能力等因素，判決配資方承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的賠償責(zé)任。

　　七、關(guān)于營業(yè)信托糾紛案件的審理

　　會議認為，從審判實踐看，營業(yè)信托糾紛主要表現(xiàn)為事務(wù)管理信托糾紛和主動管理信托糾紛兩種類型。在事務(wù)管理信托糾紛案件中，對信托公司開展和參與的多層嵌套、通道業(yè)務(wù)、回購承諾等融資活動，要以其實際構(gòu)成的法律關(guān)系確定其效力，并在此基礎(chǔ)上依法確定各方的權(quán)利義務(wù)。在主動管理信托糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)重點審查受托人在“受人之托，忠人之事”的財產(chǎn)管理過程中，是否恪盡職守，履行了謹(jǐn)慎、有效管理等法定或者約定義務(wù)。

　　88.【營業(yè)信托糾紛的認定】信托公司根據(jù)法律法規(guī)以及金融監(jiān)督管理部門的監(jiān)管規(guī)定，以取得信托報酬為目的接受委托人的委托，以受托人身份處理信托事務(wù)的經(jīng)營行為，屬于營業(yè)信托。由此產(chǎn)生的信托當(dāng)事人之間的糾紛，為營業(yè)信托糾紛。

　　根據(jù)《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，其他金融機構(gòu)開展的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)構(gòu)成信托關(guān)系的，當(dāng)事人之間的糾紛適用信托法及其他有關(guān)規(guī)定處理。

　　89.【資產(chǎn)或者資產(chǎn)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購】信托公司在資金信托成立后，以募集的信托資金受讓特定資產(chǎn)或者特定資產(chǎn)收益權(quán)，屬于信托公司在資金依法募集后的資金運用行為，由此引發(fā)的糾紛不應(yīng)當(dāng)認定為營業(yè)信托糾紛。如果合同中約定由轉(zhuǎn)讓方或者其指定的第三方在一定期間后以交易本金加上溢價款等固定價款無條件回購的，無論轉(zhuǎn)讓方所轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物是否真實存在、是否實際交付或者過戶，只要合同不存在法定無效事由，對信托公司提出的由轉(zhuǎn)讓方或者其指定的第三方按約定承擔(dān)責(zé)任的訴訟請求，人民法院依法予以支持。

　　當(dāng)事人在相關(guān)合同中同時約定采用信托公司受讓目標(biāo)公司股權(quán)、向目標(biāo)公司增資方式并以相應(yīng)股權(quán)擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認定在當(dāng)事人之間成立讓與擔(dān)保法律關(guān)系。當(dāng)事人之間的具體權(quán)利義務(wù)，根據(jù)本紀(jì)要第71條的規(guī)定加以確定。

　　90.【劣后級受益人的責(zé)任承擔(dān)】信托文件及相關(guān)合同將受益人區(qū)分為優(yōu)先級受益人和劣后級受益人等不同類別，約定優(yōu)先級受益人以其財產(chǎn)認購信托計劃份額，在信托到期后，劣后級受益人負有對優(yōu)先級受益人從信托財產(chǎn)獲得利益與其投資本金及約定收益之間的差額承擔(dān)補足義務(wù)，優(yōu)先級受益人請求劣后級受益人按照約定承擔(dān)責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

　　信托文件中關(guān)于不同類型受益人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的約定，不影響受益人與受托人之間信托法律關(guān)系的認定。

　　91.【增信文件的性質(zhì)】信托合同之外的當(dāng)事人提供第三方差額補足、代為履行到期回購義務(wù)、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內(nèi)容符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定當(dāng)事人之間成立保證合同關(guān)系。其內(nèi)容不符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，依據(jù)承諾文件的具體內(nèi)容確定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并根據(jù)案件事實情況確定相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　92.【保底或者剛兌條款無效】信托公司、商業(yè)銀行等金融機構(gòu)作為資產(chǎn)管理產(chǎn)品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該條款無效。受益人請求受托人對其損失承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

　　實踐中，保底或者剛兌條款通常不在資產(chǎn)管理產(chǎn)品合同中明確約定，而是以“抽屜協(xié)議”或者其他方式約定，不管形式如何，均應(yīng)認定無效。

　　93.【通道業(yè)務(wù)的效力】當(dāng)事人在信托文件中約定，委托人自主決定信托設(shè)立、信托財產(chǎn)運用對象、信托財產(chǎn)管理運用處分方式等事宜，自行承擔(dān)信托資產(chǎn)的風(fēng)險管理責(zé)任和相應(yīng)風(fēng)險損失，受托人僅提供必要的事務(wù)協(xié)助或者服務(wù)，不承擔(dān)主動管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)認定為通道業(yè)務(wù)。《中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》第22條在規(guī)定“金融機構(gòu)不得為其他金融機構(gòu)的資產(chǎn)管理產(chǎn)品提供規(guī)避投資范圍、杠桿約束等監(jiān)管要求的通道服務(wù)”的同時，也在第29條明確按照“新老劃斷”原則，將過渡期設(shè)置為截止2020年底，確保平穩(wěn)過渡。在過渡期內(nèi)，對通道業(yè)務(wù)中存在的利用信托通道掩蓋風(fēng)險，規(guī)避資金投向、資產(chǎn)分類、撥備計提和資本占用等監(jiān)管規(guī)定，或者通過信托通道將表內(nèi)資產(chǎn)虛假出表等信托業(yè)務(wù)，如果不存在其他無效事由，一方以信托目的違法違規(guī)為由請求確認無效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依據(jù)信托文件的約定加以確定。

　　94.【受托人的舉證責(zé)任】資產(chǎn)管理產(chǎn)品的委托人以受托人未履行勤勉盡責(zé)、公平對待客戶等義務(wù)損害其合法權(quán)益為由，請求受托人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由受托人舉證證明其已經(jīng)履行了義務(wù)。受托人不能舉證證明，委托人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

　　95.【信托財產(chǎn)的訴訟保全】信托財產(chǎn)在信托存續(xù)期間獨立于委托人、受托人、受益人各自的固有財產(chǎn)。委托人將其財產(chǎn)委托給受托人進行管理，在信托依法設(shè)立后，該信托財產(chǎn)即獨立于委托人未設(shè)立信托的其他固有財產(chǎn)。受托人因承諾信托而取得的信托財產(chǎn)，以及通過對信托財產(chǎn)的管理、運用、處分等方式取得的財產(chǎn)，均獨立于受托人的固有財產(chǎn)。受益人對信托財產(chǎn)享有的權(quán)利表現(xiàn)為信托受益權(quán)，信托財產(chǎn)并非受益人的責(zé)任財產(chǎn)。因此，當(dāng)事人因其與委托人、受托人或者受益人之間的糾紛申請對存管銀行或者信托公司專門賬戶中的信托資金采取保全措施的，除符合《信托法》第17條規(guī)定的情形外，人民法院不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。已經(jīng)采取保全措施的，存管銀行或者信托公司能夠提供證據(jù)證明該賬戶為信托賬戶的，應(yīng)當(dāng)立即解除保全措施。對信托公司管理的其他信托財產(chǎn)的保全，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)前述規(guī)則辦理。

　　當(dāng)事人申請對受益人的受益權(quán)采取保全措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《信托法》第47條的規(guī)定進行審查，決定是否采取保全措施。決定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)將保全裁定送達受托人和受益人。

　　96.【信托公司固有財產(chǎn)的訴訟保全】除信托公司作為被告外，原告申請對信托公司固有資金賬戶的資金采取保全措施的，人民法院不應(yīng)準(zhǔn)許。信托公司作為被告，確有必要對其固有財產(chǎn)采取訴訟保全措施的，必須強化善意執(zhí)行理念，防范發(fā)生金融風(fēng)險。要嚴(yán)格遵守相應(yīng)的適用條件與法定程序，堅決杜絕超標(biāo)的執(zhí)行。在采取具體保全措施時，要盡量尋求依法平等保護各方利益的平衡點，優(yōu)先采取方便執(zhí)行且對信托公司正常經(jīng)營影響最小的執(zhí)行措施，能采取“活封”“活扣”措施的，盡量不進行“死封”“死扣”。在條件允許的情況下，可以為信托公司預(yù)留必要的流動資金和往來賬戶，最大限度降低對信托公司正常經(jīng)營活動的不利影響。信托公司申請解除財產(chǎn)保全符合法律、司法解釋規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)及時解除保全措施。

　　八、關(guān)于財產(chǎn)保險合同糾紛案件的審理

　　會議認為，妥善審理財產(chǎn)保險合同糾紛案件，對于充分發(fā)揮保險的風(fēng)險管理和保障功能，依法保護各方當(dāng)事人合法權(quán)益，實現(xiàn)保險業(yè)持續(xù)健康發(fā)展和服務(wù)實體經(jīng)濟，具有重大意義。

　　97.【未依約支付保險費的合同效力】當(dāng)事人在財產(chǎn)保險合同中約定以投保人支付保險費作為合同生效條件，但對該生效條件是否為全額支付保險費約定不明，已經(jīng)支付了部分保險費的投保人主張保險合同已經(jīng)生效的，人民法院依法予以支持。

　　98.【仲裁協(xié)議對保險人的效力】被保險人和第三者在保險事故發(fā)生前達成的仲裁協(xié)議，對行使保險代位求償權(quán)的保險人是否具有約束力，實務(wù)中存在爭議。保險代位求償權(quán)是一種法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓，保險人在向被保險人賠償保險金后，有權(quán)行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。被保險人和第三者在保險事故發(fā)生前達成的仲裁協(xié)議，對保險人具有約束力?？紤]到涉外民商事案件的處理常常涉及國際條約、國際慣例的適用，相關(guān)問題具有特殊性，故具有涉外因素的民商事糾紛案件中該問題的處理，不納入本條規(guī)范的范圍。

　　99.【直接索賠的訴訟時效】商業(yè)責(zé)任保險的被保險人給第三者造成損害，被保險人對第三者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任確定后，保險人應(yīng)當(dāng)根據(jù)被保險人的請求，直接向第三者賠償保險金。被保險人怠于提出請求的，第三者有權(quán)依據(jù)《保險法》第65條第2款的規(guī)定，就其應(yīng)獲賠償部分直接向保險人請求賠償保險金。保險人拒絕賠償?shù)?，第三者請求保險人直接賠償保險金的訴訟時效期間的起算時間如何認定，實務(wù)中存在爭議。根據(jù)訴訟時效制度的基本原理，第三者請求保險人直接賠償保險金的訴訟時效期間，自其知道或者應(yīng)當(dāng)知道向保險人的保險金賠償請求權(quán)行使條件成就之日起計算。

　　九、關(guān)于票據(jù)糾紛案件的審理

　　會議認為，人民法院在審理票據(jù)糾紛案件時，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分票據(jù)的種類和功能，正確理解票據(jù)行為無因性的立法目的，在維護票據(jù)流通性功能的同時，依法認定票據(jù)行為的效力，依法確認當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及保護合法持票人的權(quán)益，防范和化解票據(jù)融資市場風(fēng)險，維護票據(jù)市場的交易安全。

　　100.【合謀偽造貼現(xiàn)申請材料的后果】貼現(xiàn)行的負責(zé)人或者有權(quán)從事該業(yè)務(wù)的工作人員與貼現(xiàn)申請人合謀，偽造貼現(xiàn)申請人與其前手之間具有真實的商品交易關(guān)系的合同、增值稅專用發(fā)票等材料申請貼現(xiàn)，貼現(xiàn)行主張其享有票據(jù)權(quán)利的，人民法院不予支持。對貼現(xiàn)行因支付資金而產(chǎn)生的損失，按照基礎(chǔ)關(guān)系處理。

　　101.【民間貼現(xiàn)行為的效力】票據(jù)貼現(xiàn)屬于國家特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，合法持票人向不具有法定貼現(xiàn)資質(zhì)的當(dāng)事人進行“貼現(xiàn)”的，該行為應(yīng)當(dāng)認定無效，貼現(xiàn)款和票據(jù)應(yīng)當(dāng)相互返還。當(dāng)事人不能返還票據(jù)的，原合法持票人可以拒絕返還貼現(xiàn)款。人民法院在民商事案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)不具有法定資質(zhì)的當(dāng)事人以“貼現(xiàn)”為業(yè)的，因該行為涉嫌犯罪，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)材料移送公安機關(guān)。民商事案件的審理必須以相關(guān)刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)中止訴訟，待刑事案件審結(jié)后，再恢復(fù)案件的審理。案件的基本事實無須以相關(guān)刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。

　　根據(jù)票據(jù)行為無因性原理，在合法持票人向不具有貼現(xiàn)資質(zhì)的主體進行“貼現(xiàn)”，該“貼現(xiàn)”人給付貼現(xiàn)款后直接將票據(jù)交付其后手，其后手支付對價并記載自己為被背書人后，又基于真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系將票據(jù)進行背書轉(zhuǎn)讓的情形下，應(yīng)當(dāng)認定最后持票人為合法持票人。

　　102.【轉(zhuǎn)貼現(xiàn)協(xié)議】轉(zhuǎn)貼現(xiàn)是通過票據(jù)貼現(xiàn)持有票據(jù)的商業(yè)銀行為了融通資金，在票據(jù)到期日之前將票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給其他商業(yè)銀行，由轉(zhuǎn)貼現(xiàn)行在收取一定的利息后，將轉(zhuǎn)貼現(xiàn)款支付給持票人的票據(jù)轉(zhuǎn)讓行為。轉(zhuǎn)貼現(xiàn)行提示付款被拒付后，依據(jù)轉(zhuǎn)貼現(xiàn)協(xié)議的約定，請求未在票據(jù)上背書的轉(zhuǎn)貼現(xiàn)申請人按照合同法律關(guān)系返還轉(zhuǎn)貼現(xiàn)款并賠償損失的，案由應(yīng)當(dāng)確定為合同糾紛。轉(zhuǎn)貼現(xiàn)合同法律關(guān)系有效成立的，對于原告的訴訟請求，人民法院依法予以支持。當(dāng)事人虛構(gòu)轉(zhuǎn)貼現(xiàn)事實，或者當(dāng)事人之間不存在真實的轉(zhuǎn)貼現(xiàn)合同法律關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明按照真實交易關(guān)系提出訴訟請求，并按照真實交易關(guān)系和當(dāng)事人約定本意依法確定當(dāng)事人的責(zé)任。

　　103.【票據(jù)清單交易、封包交易案件中的票據(jù)權(quán)利】審判實踐中，以票據(jù)貼現(xiàn)為手段的多鏈條融資模式引發(fā)的案件應(yīng)當(dāng)引起重視。這種交易俗稱票據(jù)清單交易、封包交易，是指商業(yè)銀行之間就案涉票據(jù)訂立轉(zhuǎn)貼現(xiàn)或者回購協(xié)議，附以票據(jù)清單，或者將票據(jù)封包作為質(zhì)押，雙方約定按照票據(jù)清單中列明的基本信息進行票據(jù)轉(zhuǎn)貼現(xiàn)或者回購，但往往并不進行票據(jù)交付和背書。實務(wù)中，雙方還往往再訂立一份代保管協(xié)議，約定由原票據(jù)持有人代對方繼續(xù)持有票據(jù)，從而實現(xiàn)合法、合規(guī)的形式要求。

　　出資銀行僅以參與交易的單個或者部分銀行為被告提起訴訟行使票據(jù)追索權(quán)，被告能夠舉證證明票據(jù)交易存在諸如不符合正常轉(zhuǎn)貼現(xiàn)交易順序的倒打款、未進行背書轉(zhuǎn)讓、票據(jù)未實際交付等相關(guān)證據(jù)，并據(jù)此主張相關(guān)金融機構(gòu)之間并無轉(zhuǎn)貼現(xiàn)的真實意思表示，抗辯出資銀行不享有票據(jù)權(quán)利的，人民法院依法予以支持。

　　出資銀行在取得商業(yè)承兌匯票后又將票據(jù)轉(zhuǎn)貼現(xiàn)給其他商業(yè)銀行，持票人向其前手主張票據(jù)權(quán)利的，人民法院依法予以支持。

　　104.【票據(jù)清單交易、封包交易案件的處理原則】在村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)信社等作為直貼行，農(nóng)信社、農(nóng)商行、城商行、股份制銀行等多家金融機構(gòu)共同開展以商業(yè)承兌匯票為基礎(chǔ)的票據(jù)清單交易、封包交易引發(fā)的糾紛案件中，在商業(yè)承兌匯票的出票人等實際用資人不能歸還票款的情況下，為實現(xiàn)糾紛的一次性解決，出資銀行以實際用資人和參與交易的其他金融機構(gòu)為共同被告，請求實際用資人歸還本息、參與交易的其他金融機構(gòu)承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

　　出資銀行僅以整個交易鏈條的部分當(dāng)事人為被告提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，其應(yīng)當(dāng)申請追加參與交易的其他當(dāng)事人作為共同被告。出資銀行拒絕追加實際用資人為被告的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求；出資銀行拒絕追加參與交易的其他金融機構(gòu)為被告的，人民法院在確定其他金融機構(gòu)的過錯責(zé)任范圍時，應(yīng)當(dāng)將未參加訴訟的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)份額作為考量因素，相應(yīng)減輕本案當(dāng)事人的責(zé)任。在確定參與交易的其他金融機構(gòu)的過錯責(zé)任范圍時，可以參照其收取的“通道費”“過橋費”等費用的比例以及案件的其他情況綜合加以確定。

　　105.【票據(jù)清單交易、封包交易案件中的民刑交叉問題】人民法院在案件審理過程中，如果發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)已經(jīng)就實際用資人、直貼行、出資銀行的工作人員涉嫌騙取票據(jù)承兌罪、偽造印章罪等立案偵查，一方當(dāng)事人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條的規(guī)定申請將案件移送公安機關(guān)的，因該節(jié)事實對于查明出資銀行是否為正當(dāng)持票人，以及參與交易的其他金融機構(gòu)的抗辯理由能否成立存在重要關(guān)聯(lián)，人民法院應(yīng)當(dāng)將有關(guān)材料移送公安機關(guān)。民商事案件的審理必須以相關(guān)刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)中止訴訟，待刑事案件審結(jié)后，再恢復(fù)案件的審理。案件的基本事實無須以相關(guān)刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)案件的審理。

　　參與交易的其他商業(yè)銀行以公安機關(guān)已經(jīng)對其工作人員涉嫌受賄、偽造印章等犯罪立案偵查為由請求將案件移送公安機關(guān)的，因該節(jié)事實并不影響相關(guān)當(dāng)事人民事責(zé)任的承擔(dān)，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第10條的規(guī)定繼續(xù)審理。

　　106.【惡意申請公示催告的救濟】公示催告程序本為對合法持票人進行失票救濟所設(shè)，但實踐中卻淪為部分票據(jù)出賣方在未獲得票款情形下，通過偽報票據(jù)喪失事實申請公示催告、阻止合法持票人行使票據(jù)權(quán)利的工具。對此，民事訴訟法司法解釋已經(jīng)作出了相應(yīng)規(guī)定。適用時，應(yīng)當(dāng)區(qū)別付款人是否已經(jīng)付款等情形，作出不同認定：

　?。?/span>1）在除權(quán)判決作出后，付款人尚未付款的情況下，最后合法持票人可以根據(jù)《民事訴訟法》第223條的規(guī)定，在法定期限內(nèi)請求撤銷除權(quán)判決，待票據(jù)恢復(fù)效力后再依法行使票據(jù)權(quán)利。最后合法持票人也可以基于基礎(chǔ)法律關(guān)系向其直接前手退票并請求其直接前手另行給付基礎(chǔ)法律關(guān)系項下的對價。

　?。?/span>2）除權(quán)判決作出后，付款人已經(jīng)付款的，因惡意申請公示催告并持除權(quán)判決獲得票款的行為損害了最后合法持票人的權(quán)利，最后合法持票人請求申請人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

　　十、關(guān)于破產(chǎn)糾紛案件的審理

　　會議認為，審理好破產(chǎn)案件對于推動高質(zhì)量發(fā)展、深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、營造穩(wěn)定公平透明可預(yù)期的營商環(huán)境，具有十分重要的意義。要繼續(xù)深入推進破產(chǎn)審判工作的市場化、法治化、專業(yè)化、信息化，充分發(fā)揮破產(chǎn)審判公平清理債權(quán)債務(wù)、促進優(yōu)勝劣汰、優(yōu)化資源配置、維護市場經(jīng)濟秩序等重要功能。一是要繼續(xù)加大對破產(chǎn)保護理念的宣傳和落實，及時發(fā)揮破產(chǎn)重整制度的積極拯救功能，通過平衡債權(quán)人、債務(wù)人、出資人、員工等利害關(guān)系人的利益，實現(xiàn)社會整體價值最大化；注重發(fā)揮和解程序簡便快速清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系的功能，鼓勵當(dāng)事人通過和解程序或者達成自行和解的方式實現(xiàn)各方利益共贏；積極推進清算程序中的企業(yè)整體處置方式，有效維護企業(yè)營運價值和職工就業(yè)。二是要推進不符合國家產(chǎn)業(yè)政策、喪失經(jīng)營價值的企業(yè)主體盡快從市場退出，通過依法簡化破產(chǎn)清算程序流程加快對“僵尸企業(yè)”的清理。三是要注重提升破產(chǎn)制度實施的經(jīng)濟效益，降低破產(chǎn)程序運行的時間和成本，有效維護企業(yè)營運價值，最大程度發(fā)揮各類要素和資源潛力，減少企業(yè)破產(chǎn)給社會經(jīng)濟造成的損害。四是要積極穩(wěn)妥進行實踐探索，加強理論研究，分步驟、有重點地推進建立自然人破產(chǎn)制度，進一步推動健全市場主體退出制度。

　　107.【繼續(xù)推動破產(chǎn)案件的及時受理】充分發(fā)揮破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)的線上預(yù)約登記功能，提高破產(chǎn)案件的受理效率。當(dāng)事人提出破產(chǎn)申請的，人民法院不得以非法定理由拒絕接收破產(chǎn)申請材料。如果可能影響社會穩(wěn)定的，要加強府院協(xié)調(diào)，制定相應(yīng)預(yù)案，但不應(yīng)當(dāng)以“影響社會穩(wěn)定”之名，行消極不作為之實。破產(chǎn)申請材料不完備的，立案部門應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人在指定期限內(nèi)補充材料，待材料齊備后以“破申”作為案件類型代字編制案號登記立案，并及時將案件移送破產(chǎn)審判部門進行破產(chǎn)審查。

　　注重發(fā)揮破產(chǎn)和解制度簡便快速清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系的功能，債務(wù)人根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第95條的規(guī)定，直接提出和解申請，或者在破產(chǎn)申請受理后宣告破產(chǎn)前申請和解的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理并及時作出是否批準(zhǔn)的裁定。

　　108.【破產(chǎn)申請的不予受理和撤回】人民法院裁定受理破產(chǎn)申請前，提出破產(chǎn)申請的債權(quán)人的債權(quán)因清償或者其他原因消滅的，因申請人不再具備申請資格，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。但該裁定不影響其他符合條件的主體再次提出破產(chǎn)申請。破產(chǎn)申請受理后，管理人以上述清償符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條、第32條為由請求撤銷的，人民法院查實后應(yīng)當(dāng)予以支持。

　　人民法院裁定受理破產(chǎn)申請系對債務(wù)人具有破產(chǎn)原因的初步認可，破產(chǎn)申請受理后，申請人請求撤回破產(chǎn)申請的，人民法院不予準(zhǔn)許。除非存在《企業(yè)破產(chǎn)法》第12條第2款規(guī)定的情形，人民法院不得裁定駁回破產(chǎn)申請。

　　109.【受理后債務(wù)人財產(chǎn)保全措施的處理】要切實落實破產(chǎn)案件受理后相關(guān)保全措施應(yīng)予解除、相關(guān)執(zhí)行措施應(yīng)當(dāng)中止、債務(wù)人財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)及時交付管理人等規(guī)定，充分運用信息化技術(shù)手段，通過信息共享與整合，維護債務(wù)人財產(chǎn)的完整性。相關(guān)人民法院拒不解除保全措施或者拒不中止執(zhí)行的，破產(chǎn)受理人民法院可以請求該法院的上級人民法院依法予以糾正。對債務(wù)人財產(chǎn)采取保全措施或者執(zhí)行措施的人民法院未依法及時解除保全措施、移交處置權(quán)，或者中止執(zhí)行程序并移交有關(guān)財產(chǎn)的，上級人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。相關(guān)人員違反上述規(guī)定造成嚴(yán)重后果的，破產(chǎn)受理人民法院可以向人民法院紀(jì)檢監(jiān)察部門移送其違法審判責(zé)任線索。

　　人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件時，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)被其他具有強制執(zhí)行權(quán)力的國家行政機關(guān)，包括稅務(wù)機關(guān)、公安機關(guān)、海關(guān)等采取保全措施或者執(zhí)行程序的,人民法院應(yīng)當(dāng)積極與上述機關(guān)進行協(xié)調(diào)和溝通，取得有關(guān)機關(guān)的配合，參照上述具體操作規(guī)程，解除有關(guān)保全措施，中止有關(guān)執(zhí)行程序，以便保障破產(chǎn)程序順利進行。

　　110.【受理后有關(guān)債務(wù)人訴訟的處理】人民法院受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，在管理人接管債務(wù)人財產(chǎn)和訴訟事務(wù)后繼續(xù)進行。債權(quán)人已經(jīng)對債務(wù)人提起的給付之訴，破產(chǎn)申請受理后，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理，但是在判定相關(guān)當(dāng)事人實體權(quán)利義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)注意與企業(yè)破產(chǎn)法及其司法解釋的規(guī)定相協(xié)調(diào)。

　　上述裁判作出并生效前，債權(quán)人可以同時向管理人申報債權(quán)，但其作為債權(quán)尚未確定的債權(quán)人,原則上不得行使表決權(quán)，除非人民法院臨時確定其債權(quán)額。上述裁判生效后，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)裁判認定的債權(quán)數(shù)額在破產(chǎn)程序中依法統(tǒng)一受償，其對債務(wù)人享有的債權(quán)利息應(yīng)當(dāng)按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第46條第2款的規(guī)定停止計算。

　　人民法院受理破產(chǎn)申請后，債權(quán)人新提起的要求債務(wù)人清償?shù)拿袷略V訟，人民法院不予受理，同時告知債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向管理人申報債權(quán)。債權(quán)人申報債權(quán)后，對管理人編制的債權(quán)表記載有異議的，可以根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第58條的規(guī)定提起債權(quán)確認之訴。

　　111.【債務(wù)人自行管理的條件】重整期間，債務(wù)人同時符合下列條件的，經(jīng)申請，人民法院可以批準(zhǔn)債務(wù)人在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)：

　?。?/span>1）債務(wù)人的內(nèi)部治理機制仍正常運轉(zhuǎn)；

　?。?/span>2）債務(wù)人自行管理有利于債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營；

　?。?/span>3）債務(wù)人不存在隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為；

　?。?/span>4）債務(wù)人不存在其他嚴(yán)重損害債權(quán)人利益的行為。

　　債務(wù)人提出重整申請時可以一并提出自行管理的申請。經(jīng)人民法院批準(zhǔn)由債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的管理人職權(quán)中有關(guān)財產(chǎn)管理和營業(yè)經(jīng)營的職權(quán)應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人行使。

　　管理人應(yīng)當(dāng)對債務(wù)人的自行管理行為進行監(jiān)督。管理人發(fā)現(xiàn)債務(wù)人存在嚴(yán)重損害債權(quán)人利益的行為或者有其他不適宜自行管理情形的，可以申請人民法院作出終止債務(wù)人自行管理的決定。人民法院決定終止的，應(yīng)當(dāng)通知管理人接管債務(wù)人財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。債務(wù)人有上述行為而管理人未申請人民法院作出終止決定的，債權(quán)人等利害關(guān)系人可以向人民法院提出申請。

　　112.【重整中擔(dān)保物權(quán)的恢復(fù)行使】重整程序中，要依法平衡保護擔(dān)保物權(quán)人的合法權(quán)益和企業(yè)重整價值。重整申請受理后，管理人或者自行管理的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時確定設(shè)定有擔(dān)保物權(quán)的債務(wù)人財產(chǎn)是否為重整所必需。如果認為擔(dān)保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時對擔(dān)保物進行拍賣或者變賣，拍賣或者變賣擔(dān)保物所得價款在支付拍賣、變賣費用后優(yōu)先清償擔(dān)保物權(quán)人的債權(quán)。

　　在擔(dān)保物權(quán)暫停行使期間，擔(dān)保物權(quán)人根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條的規(guī)定向人民法院請求恢復(fù)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到恢復(fù)行使擔(dān)保物權(quán)申請之日起三十日內(nèi)作出裁定。經(jīng)審查，擔(dān)保物權(quán)人的申請不符合第75條的規(guī)定，或者雖然符合該條規(guī)定但管理人或者自行管理的債務(wù)人有證據(jù)證明擔(dān)保物是重整所必需，并且提供與減少價值相應(yīng)擔(dān)保或者補償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)裁定不予批準(zhǔn)恢復(fù)行使擔(dān)保物權(quán)。擔(dān)保物權(quán)人不服該裁定的，可以自收到裁定書之日起十日內(nèi)，向作出裁定的人民法院申請復(fù)議。人民法院裁定批準(zhǔn)行使擔(dān)保物權(quán)的，管理人或者自行管理的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到裁定書之日起十五日內(nèi)啟動對擔(dān)保物的拍賣或者變賣，拍賣或者變賣擔(dān)保物所得價款在支付拍賣、變賣費用后優(yōu)先清償擔(dān)保物權(quán)人的債權(quán)。

　　113.【重整計劃監(jiān)督期間的管理人報酬及訴訟管轄】要依法確保重整計劃的執(zhí)行和有效監(jiān)督。重整計劃的執(zhí)行期間和監(jiān)督期間原則上應(yīng)當(dāng)一致。二者不一致的，人民法院在確定和調(diào)整重整程序中的管理人報酬方案時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)重整期間和重整計劃監(jiān)督期間管理人工作量的不同予以區(qū)別對待。其中，重整期間的管理人報酬應(yīng)當(dāng)根據(jù)管理人對重整發(fā)揮的實際作用等因素予以確定和支付；重整計劃監(jiān)督期間管理人報酬的支付比例和支付時間，應(yīng)當(dāng)根據(jù)管理人監(jiān)督職責(zé)的履行情況，與債權(quán)人按照重整計劃實際受償比例和受償時間相匹配。

　　重整計劃執(zhí)行期間，因重整程序終止后新發(fā)生的事實或者事件引發(fā)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，不適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第21條有關(guān)集中管轄的規(guī)定。除重整計劃有明確約定外，上述糾紛引發(fā)的訴訟，不再由管理人代表債務(wù)人進行。

　　114.【重整程序與破產(chǎn)清算程序的銜接】重整期間或者重整計劃執(zhí)行期間，債務(wù)人因法定事由被宣告破產(chǎn)的，人民法院不再另立新的案號，原重整程序的管理人原則上應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行破產(chǎn)清算程序中的職責(zé)。原重整程序的管理人不能繼續(xù)履行職責(zé)或者不適宜繼續(xù)擔(dān)任管理人的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法重新指定管理人。

　　重整程序轉(zhuǎn)破產(chǎn)清算案件中的管理人報酬，應(yīng)當(dāng)綜合管理人為重整工作和清算工作分別發(fā)揮的實際作用等因素合理確定。重整期間因法定事由轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序的，應(yīng)當(dāng)按照破產(chǎn)清算案件確定管理人報酬。重整計劃執(zhí)行期間因法定事由轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序的，后續(xù)破產(chǎn)清算階段的管理人報酬應(yīng)當(dāng)根據(jù)管理人實際工作量予以確定，不能簡單根據(jù)債務(wù)人最終清償?shù)呢敭a(chǎn)價值總額計算。

　　重整程序因人民法院裁定批準(zhǔn)重整計劃草案而終止的，重整案件可作結(jié)案處理。重整計劃執(zhí)行完畢后，人民法院可以根據(jù)管理人等利害關(guān)系人申請，作出重整程序終結(jié)的裁定。

　　115.【庭外重組協(xié)議效力在重整程序中的延伸】繼續(xù)完善庭外重組與庭內(nèi)重整的銜接機制，降低制度性成本，提高破產(chǎn)制度效率。人民法院受理重整申請前，債務(wù)人和部分債權(quán)人已經(jīng)達成的有關(guān)協(xié)議與重整程序中制作的重整計劃草案內(nèi)容一致的，有關(guān)債權(quán)人對該協(xié)議的同意視為對該重整計劃草案表決的同意。但重整計劃草案對協(xié)議內(nèi)容進行了修改并對有關(guān)債權(quán)人有不利影響，或者與有關(guān)債權(quán)人重大利益相關(guān)的，受到影響的債權(quán)人有權(quán)按照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定對重整計劃草案重新進行表決。

　　116.【審計、評估等中介機構(gòu)的確定及責(zé)任】要合理區(qū)分人民法院和管理人在委托審計、評估等財產(chǎn)管理工作中的職責(zé)。破產(chǎn)程序中確實需要聘請中介機構(gòu)對債務(wù)人財產(chǎn)進行審計、評估的，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第28條的規(guī)定，經(jīng)人民法院許可后，管理人可以自行公開聘請，但是應(yīng)當(dāng)對其聘請的中介機構(gòu)的相關(guān)行為進行監(jiān)督。上述中介機構(gòu)因不當(dāng)履行職責(zé)給債務(wù)人、債權(quán)人或者第三人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。管理人在聘用過程中存在過錯的，應(yīng)當(dāng)在其過錯范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。

　　117.【公司解散清算與破產(chǎn)清算的銜接】要依法區(qū)分公司解散清算與破產(chǎn)清算的不同功能和不同適用條件。債務(wù)人同時符合破產(chǎn)清算條件和強制清算條件的，應(yīng)當(dāng)及時適用破產(chǎn)清算程序?qū)崿F(xiàn)對債權(quán)人利益的公平保護。債權(quán)人對符合破產(chǎn)清算條件的債務(wù)人提起公司強制清算申請，經(jīng)人民法院釋明，債權(quán)人仍然堅持申請對債務(wù)人強制清算的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。

　　118.【無法清算案件的審理與責(zé)任承擔(dān)】人民法院在審理債務(wù)人相關(guān)人員下落不明或者財產(chǎn)狀況不清的破產(chǎn)案件時，應(yīng)當(dāng)充分貫徹債權(quán)人利益保護原則，避免債務(wù)人通過破產(chǎn)程序不當(dāng)損害債權(quán)人利益，同時也要避免不當(dāng)突破股東有限責(zé)任原則。

　　人民法院在適用《最高人民法院關(guān)于債權(quán)人對人員下落不明或者財產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算案件如何處理的批復(fù)》第3款的規(guī)定，判定債務(wù)人相關(guān)人員承擔(dān)責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)依照企業(yè)破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定來確定相關(guān)主體的義務(wù)內(nèi)容和責(zé)任范圍，不得根據(jù)公司法司法解釋（二）第18條第2款的規(guī)定來判定相關(guān)主體的責(zé)任。

　　上述批復(fù)第3款規(guī)定的“債務(wù)人的有關(guān)人員不履行法定義務(wù)，人民法院可依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定追究其相應(yīng)法律責(zé)任”，系指債務(wù)人的法定代表人、財務(wù)管理人員和其他經(jīng)營管理人員不履行《企業(yè)破產(chǎn)法》第15條規(guī)定的配合清算義務(wù)，人民法院可以根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第126條、第127條追究其相應(yīng)法律責(zé)任，或者參照《民事訴訟法》第111條的規(guī)定，依法拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；債務(wù)人的法定代表人或者實際控制人不配合清算的，人民法院可以依據(jù)《出境入境管理法》第12條的規(guī)定，對其作出不準(zhǔn)出境的決定，以確保破產(chǎn)程序順利進行。

　　上述批復(fù)第3款規(guī)定的“其行為導(dǎo)致無法清算或者造成損失”，系指債務(wù)人的有關(guān)人員不配合清算的行為導(dǎo)致債務(wù)人財產(chǎn)狀況不明，或者依法負有清算責(zé)任的人未依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條第3款的規(guī)定及時履行破產(chǎn)申請義務(wù)，導(dǎo)致債務(wù)人主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，致使管理人無法執(zhí)行清算職務(wù)，給債權(quán)人利益造成損害?！坝嘘P(guān)權(quán)利人起訴請求其承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任”，系指管理人請求上述主體承擔(dān)相應(yīng)損害賠償責(zé)任并將因此獲得的賠償歸入債務(wù)人財產(chǎn)。管理人未主張上述賠償，個別債權(quán)人可以代表全體債權(quán)人提起上述訴訟。

　　上述破產(chǎn)清算案件被裁定終結(jié)后，相關(guān)主體以債務(wù)人主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等重新出現(xiàn)為由，申請對破產(chǎn)清算程序啟動審判監(jiān)督的，人民法院不予受理，但符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第123條規(guī)定的，債權(quán)人可以請求人民法院追加分配。

　　十一、關(guān)于案外人救濟案件的審理

　　案外人救濟案件包括案外人申請再審、案外人執(zhí)行異議之訴和第三人撤銷之訴三種類型。修改后的民事訴訟法在保留案外人執(zhí)行異議之訴及案外人申請再審的基礎(chǔ)上，新設(shè)立第三人撤銷之訴制度，在為案外人權(quán)利保障提供更多救濟渠道的同時，因彼此之間錯綜復(fù)雜的關(guān)系也容易導(dǎo)致認識上的偏差，有必要厘清其相互之間的關(guān)系，以便正確適用不同程序，依法充分保護各方主體合法權(quán)益。

　　119.【案外人執(zhí)行異議之訴的審理】案外人執(zhí)行異議之訴以排除對特定標(biāo)的物的執(zhí)行為目的，從程序上而言，案外人依據(jù)《民事訴訟法》第227條提出執(zhí)行異議被駁回的，即可向執(zhí)行人民法院提起執(zhí)行異議之訴。人民法院對執(zhí)行異議之訴的審理，一般應(yīng)當(dāng)就案外人對執(zhí)行標(biāo)的物是否享有權(quán)利、享有什么樣的權(quán)利、權(quán)利是否足以排除強制執(zhí)行進行判斷。至于是否作出具體的確權(quán)判項，視案外人的訴訟請求而定。案外人未提出確權(quán)或者給付訴訟請求的，不作出確權(quán)判項，僅在裁判理由中進行分析判斷并作出是否排除執(zhí)行的判項即可。但案外人既提出確權(quán)、給付請求，又提出排除執(zhí)行請求的，人民法院對該請求是否支持、是否排除執(zhí)行，均應(yīng)當(dāng)在具體判項中予以明確。執(zhí)行異議之訴不以否定作為執(zhí)行依據(jù)的生效裁判為目的，案外人如認為裁判確有錯誤的，只能通過申請再審或者提起第三人撤銷之訴的方式進行救濟。

　　120.【債權(quán)人能否提起第三人撤銷之訴】第三人撤銷之訴中的第三人僅局限于《民事訴訟法》第56條規(guī)定的有獨立請求權(quán)及無獨立請求權(quán)的第三人，而且一般不包括債權(quán)人。但是，設(shè)立第三人撤銷之訴的目的在于，救濟第三人享有的因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟但因生效裁判文書內(nèi)容錯誤受到損害的民事權(quán)益，因此，債權(quán)人在下列情況下可以提起第三人撤銷之訴：

　?。?/span>1）該債權(quán)是法律明確給予特殊保護的債權(quán)，如《合同法》第286條規(guī)定的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，《海商法》第22條規(guī)定的船舶優(yōu)先權(quán)；

　　（2）因債務(wù)人與他人的權(quán)利義務(wù)被生效裁判文書確定，導(dǎo)致債權(quán)人本來可以對《合同法》第74條和《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條規(guī)定的債務(wù)人的行為享有撤銷權(quán)而不能行使的；

　?。?/span>3）債權(quán)人有證據(jù)證明，裁判文書主文確定的債權(quán)內(nèi)容部分或者全部虛假的。

　　債權(quán)人提起第三人撤銷之訴還要符合法律和司法解釋規(guī)定的其他條件。對于除此之外的其他債權(quán)，債權(quán)人原則上不得提起第三人撤銷之訴。

　　121.【必要共同訴訟漏列的當(dāng)事人申請再審】民事訴訟法司法解釋對必要共同訴訟漏列的當(dāng)事人申請再審規(guī)定了兩種不同的程序，二者在管轄法院及申請再審期限的起算點上存在明顯差別，人民法院在審理相關(guān)案件時應(yīng)予注意：

　?。?/span>1）該當(dāng)事人在執(zhí)行程序中以案外人身份提出異議，異議被駁回的，根據(jù)民事訴訟法司法解釋第423條的規(guī)定，其可以在駁回異議裁定送達之日起6個月內(nèi)向原審人民法院申請再審；

　?。?/span>2）該當(dāng)事人未在執(zhí)行程序中以案外人身份提出異議的，根據(jù)民事訴訟法司法解釋第422條的規(guī)定，其可以根據(jù)《民事訴訟法》第200條第8項的規(guī)定，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道生效裁判之日起6個月內(nèi)向上一級人民法院申請再審。當(dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。

　　122.【程序啟動后案外人不享有程序選擇權(quán)】案外人申請再審與第三人撤銷之訴功能上近似，如果案外人既有申請再審的權(quán)利，又符合第三人撤銷之訴的條件，對于案外人是否可以行使選擇權(quán)，民事訴訟法司法解釋采取了限制的司法態(tài)度，即依據(jù)民事訴訟法司法解釋第303條的規(guī)定，按照啟動程序的先后，案外人只能選擇相應(yīng)的救濟程序：案外人先啟動執(zhí)行異議程序的，對執(zhí)行異議裁定不服，認為原裁判內(nèi)容錯誤損害其合法權(quán)益的，只能向作出原裁判的人民法院申請再審，而不能提起第三人撤銷之訴；案外人先啟動了第三人撤銷之訴，即便在執(zhí)行程序中又提出執(zhí)行異議，也只能繼續(xù)進行第三人撤銷之訴，而不能依《民事訴訟法》第227條申請再審。

　　123.【案外人依據(jù)另案生效裁判對非金錢債權(quán)的執(zhí)行提起執(zhí)行異議之訴】審判實踐中，案外人有時依據(jù)另案生效裁判所認定的與執(zhí)行標(biāo)的物有關(guān)的權(quán)利提起執(zhí)行異議之訴，請求排除對標(biāo)的物的執(zhí)行。此時，鑒于作為執(zhí)行依據(jù)的生效裁判與作為案外人提出執(zhí)行異議依據(jù)的生效裁判，均涉及對同一標(biāo)的物權(quán)屬或給付的認定，性質(zhì)上屬于兩個生效裁判所認定的權(quán)利之間可能產(chǎn)生的沖突，人民法院在審理執(zhí)行異議之訴時，需區(qū)別不同情況作出判斷：如果作為執(zhí)行依據(jù)的生效裁判是確權(quán)裁判，不論作為執(zhí)行異議依據(jù)的裁判是確權(quán)裁判還是給付裁判，一般不應(yīng)據(jù)此排除執(zhí)行，但人民法院應(yīng)當(dāng)告知案外人對作為執(zhí)行依據(jù)的確權(quán)裁判申請再審；如果作為執(zhí)行依據(jù)的生效裁判是給付標(biāo)的物的裁判，而作為提出異議之訴依據(jù)的裁判是確權(quán)裁判，一般應(yīng)據(jù)此排除執(zhí)行，此時人民法院應(yīng)告知其對該確權(quán)裁判申請再審；如果兩個裁判均屬給付標(biāo)的物的裁判，人民法院需依法判斷哪個裁判所認定的給付權(quán)利具有優(yōu)先性，進而判斷是否可以排除執(zhí)行。

　　124.【案外人依據(jù)另案生效裁判對金錢債權(quán)的執(zhí)行提起執(zhí)行異議之訴】作為執(zhí)行依據(jù)的生效裁判并未涉及執(zhí)行標(biāo)的物，只是執(zhí)行中為實現(xiàn)金錢債權(quán)對特定標(biāo)的物采取了執(zhí)行措施。對此種情形，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第26條規(guī)定了解決案外人執(zhí)行異議的規(guī)則，在審理執(zhí)行異議之訴時可以參考適用。依據(jù)該條規(guī)定，作為案外人提起執(zhí)行異議之訴依據(jù)的裁判將執(zhí)行標(biāo)的物確權(quán)給案外人，可以排除執(zhí)行；作為案外人提起執(zhí)行異議之訴依據(jù)的裁判，未將執(zhí)行標(biāo)的物確權(quán)給案外人，而是基于不以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的有效合同（如租賃、借用、保管合同），判令向案外人返還執(zhí)行標(biāo)的物的，其性質(zhì)屬于物權(quán)請求權(quán)，亦可以排除執(zhí)行；基于以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的有效合同（如買賣合同），判令向案外人交付標(biāo)的物的，其性質(zhì)屬于債權(quán)請求權(quán)，不能排除執(zhí)行。

　　應(yīng)予注意的是，在金錢債權(quán)執(zhí)行中，如果案外人提出執(zhí)行異議之訴依據(jù)的生效裁判認定以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的合同（如買賣合同）無效或應(yīng)當(dāng)解除，進而判令向案外人返還執(zhí)行標(biāo)的物的，此時案外人享有的是物權(quán)性質(zhì)的返還請求權(quán)，本可排除金錢債權(quán)的執(zhí)行，但在雙務(wù)合同無效的情況下，雙方互負返還義務(wù)，在案外人未返還價款的情況下，如果允許其排除金錢債權(quán)的執(zhí)行，將會使申請執(zhí)行人既執(zhí)行不到被執(zhí)行人名下的財產(chǎn)，又執(zhí)行不到本應(yīng)返還給被執(zhí)行人的價款，顯然有失公允。為平衡各方當(dāng)事人的利益，只有在案外人已經(jīng)返還價款的情況下，才能排除普通債權(quán)人的執(zhí)行。反之，案外人未返還價款的，不能排除執(zhí)行。

　　125.【案外人系商品房消費者】實踐中，商品房消費者向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)購買商品房，往往沒有及時辦理房地產(chǎn)過戶手續(xù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因欠債而被強制執(zhí)行，人民法院在對尚登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下但已出賣給消費者的商品房采取執(zhí)行措施時，商品房消費者往往會提出執(zhí)行異議，以排除強制執(zhí)行。對此，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定，符合下列情形的，應(yīng)當(dāng)支持商品房消費者的訴訟請求：一是在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；二是所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；三是已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。人民法院在審理執(zhí)行異議之訴案件時，可參照適用此條款。

　　問題是，對于其中“所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”如何理解，審判實踐中掌握的標(biāo)準(zhǔn)不一?！百I受人名下無其他用于居住的房屋”，可以理解為在案涉房屋同一設(shè)區(qū)的市或者縣級市范圍內(nèi)商品房消費者名下沒有用于居住的房屋。商品房消費者名下雖然已有1套房屋，但購買的房屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的，可以理解為符合該規(guī)定的精神。

　　對于其中“已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”如何理解，審判實踐中掌握的標(biāo)準(zhǔn)也不一致。如果商品房消費者支付的價款接近于百分之五十，且已按照合同約定將剩余價款支付給申請執(zhí)行人或者按照人民法院的要求交付執(zhí)行的，可以理解為符合該規(guī)定的精神。

　　126.【商品房消費者的權(quán)利與抵押權(quán)的關(guān)系】根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第1條、第2條的規(guī)定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)人的抵押權(quán)，故抵押權(quán)人申請執(zhí)行登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執(zhí)行異議的，人民法院依法予以支持。但應(yīng)當(dāng)特別注意的是，此情況是針對實踐中存在的商品房預(yù)售不規(guī)范現(xiàn)象為保護消費者生存權(quán)而作出的例外規(guī)定，必須嚴(yán)格把握條件，避免擴大范圍，以免動搖抵押權(quán)具有優(yōu)先性的基本原則。因此，這里的商品房消費者應(yīng)當(dāng)僅限于符合本紀(jì)要第125條規(guī)定的商品房消費者。買受人不是本紀(jì)要第125條規(guī)定的商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，不適用上述處理規(guī)則。

　　127.【案外人系商品房消費者之外的一般買受人】金錢債權(quán)執(zhí)行中，商品房消費者之外的一般買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，請求排除執(zhí)行的，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第28條規(guī)定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；二是在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；三是已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；四是非因買受人自身原因未辦理過戶登記。人民法院在審理執(zhí)行異議之訴案件時，可參照適用此條款。

　　實踐中，對于該規(guī)定的前3個條件，理解并無分歧。對于其中的第4個條件，理解不一致。一般而言，買受人只要有向房屋登記機構(gòu)遞交過戶登記材料，或向出賣人提出了辦理過戶登記的請求等積極行為的，可以認為符合該條件。買受人無上述積極行為，其未辦理過戶登記有合理的客觀理由的，亦可認定符合該條件。

　　十二、關(guān)于民刑交叉案件的程序處理

　　會議認為，近年來，在民間借貸、P2P等融資活動中，與涉嫌詐騙、合同詐騙、票據(jù)詐騙、集資詐騙、非法吸收公眾存款等犯罪有關(guān)的民商事案件的數(shù)量有所增加，出現(xiàn)了一些新情況和新問題。在審理案件時，應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》以及民間借貸司法解釋等規(guī)定，處理好民刑交叉案件之間的程序關(guān)系。

　　128.【分別審理】同一當(dāng)事人因不同事實分別發(fā)生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應(yīng)當(dāng)分別審理，主要有下列情形：

　　（1）主合同的債務(wù)人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構(gòu)成犯罪，債權(quán)人請求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的；

　?。?/span>2）行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構(gòu)成犯罪，合同相對人請求該法人、非法人組織或者他人承擔(dān)民事責(zé)任的；

　?。?/span>3）法人或者非法人組織的法定代表人、負責(zé)人或者其他工作人員的職務(wù)行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構(gòu)成犯罪，受害人請求該法人或者非法人組織承擔(dān)民事責(zé)任的；

　　（4）侵權(quán)行為人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構(gòu)成犯罪，被保險人、受益人或者其他賠償權(quán)利人請求保險人支付保險金的；

　?。?/span>5）受害人請求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔(dān)民事責(zé)任的。

　　審判實踐中出現(xiàn)的問題是，在上述情形下，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪為由不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。對此，應(yīng)予糾正。

　　129.【涉眾型經(jīng)濟犯罪與民商事案件的程序處理】2014年頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》和2019年1月頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》規(guī)定的涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經(jīng)濟犯罪，所涉人數(shù)眾多、當(dāng)事人分布地域廣、標(biāo)的額特別巨大、影響范圍廣，嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定，對于受害人就同一事實提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，并將有關(guān)材料移送偵查機關(guān)、檢察機關(guān)或者正在審理該刑事案件的人民法院。受害人的民事權(quán)利保護應(yīng)當(dāng)通過刑事追贓、退賠的方式解決。正在審理民商事案件的人民法院發(fā)現(xiàn)有上述涉眾型經(jīng)濟犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)及時將犯罪線索和有關(guān)材料移送偵查機關(guān)。偵查機關(guān)作出立案決定前，人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理；作出立案決定后，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴；偵查機關(guān)未及時立案的，人民法院必要時可以將案件報請黨委政法委協(xié)調(diào)處理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通過刑事手段干預(yù)民商事審判，搞地方保護，影響營商環(huán)境。

　　當(dāng)事人因租賃、買賣、金融借款等與上述涉眾型經(jīng)濟犯罪無關(guān)的民事糾紛，請求上述主體承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。

　　130.【民刑交叉案件中民商事案件中止審理的條件】人民法院在審理民商事案件時，如果民商事案件必須以相關(guān)刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而刑事案件尚未審結(jié)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟法》第150條第5項的規(guī)定裁定中止訴訟。待刑事案件審結(jié)后，再恢復(fù)民商事案件的審理。如果民商事案件不是必須以相關(guān)的刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，則民商事案件應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。